2024. 7. 21 오전 10:04 입력

「가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘가상자산이용자보호법’)이 금일(2024. 7. 19.) 자로 시행됩니다.


I. 입법 배경 및 경과

개정「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」(이하 ‘구(舊) 특정금융정보법’)이 2021. 3. 25. 자로 시행되면서 가상자산 및 가상자산사업자에 대한 규율체계가 처음으로 마련되었습니다. 이에 따라 가상자산사업자에 대한 신고제가 도입되었고, 가상자산사업자의 자금세탁을 방지하기 위한 규제 장치가 마련되었으며, 가상자산사업자는 이용자 예치금 분리ㆍ보관의무 등을 부담하게 되었습니다. 그러나 구(舊) 특정금융정보법을 중심으로 하는 규제는 자금세탁방지에 초점이 맞추어져 있었기 때문에 가상자산(업)을 포괄적으로 규율하는데 한계가 있고, 특히 가상자산을 매개로 하는 각종 불공정거래행위로부터 가상자산 이용자를 보호하는데 어려움이 있다는 의견이 지속적으로 제기되었습니다.

국회는 이와 같은 상황을 고려하여 단계적 입법, 즉 1단계 규율체계(가상자산 이용자 보호장치 마련) 및 2단계 규율체계(가상자산업 진입ㆍ영업행위 규제, 가상자산 발행ㆍ거래지원ㆍ공시 규제 등 마련)를 순차적으로 도입ㆍ시행하는 방안을 논의하였습니다. 이에 따라 1단계 규율체계의 일환으로 2023. 6. 30. 가상자산이용자보호법이 제정되어 국회 본회의를 통과하였고, 공포 후 1년이 경과한 날인 2024. 7. 19. 자로 시행됩니다. 가상자산이용자보호법 시행에 맞추어「가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 시행령」(이하 ‘시행령’)과 「가상자산업감독규정」(이하 ‘감독규정’)도 마련되었고, 마찬가지로 2024. 7. 19. 자로 시행됩니다.

가상자산이용자보호법은 1. 가상자산의 정의, 2. 이용자 자산의 보호, 3. 불공정거래행위 규제 등의 내용을 담고 있습니다. 이하에서 자세히 살펴보겠습니다.


II. 가상자산이용자보호법의 주요 내용

1. 가상자산의 정의

가상자산이용자보호법은 구(舊) 특정금융정보법에서 정의하고 있던 가상자산의 개념[경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자적 증표(그에 관한 일체의 권리를 포함함)]을 기본적으로 유지하고 있습니다. 가상자산이용자보호법은 구(舊) 특정금융정보법에서 정하고 있던 바와 같이 게임을 통해 획득한 결과물, 선불전자지급수단, 전자화폐, 전자등록주식, 전자어음, 전자선하증권 등을 가상자산의 범위에서 제외하면서(가상자산이용자보호법 제2조 제1호 가목 내지 바목), 이에 더하여 한국은행이 발행하는 전자적 형태의 화폐 및 그와 관련된 서비스도 가상자산의 범위에서 제외하였습니다(같은 호 사목). 이는 세계 각국에서 논의 중인 중앙은행 디지털 화폐(CBDC, Central Bank Digital Currency) 도입을 염두에 둔 것으로 이해됩니다.

그리고 구(舊) 특정금융정보법상 가상자산의 개념에 NFT가 포함되는지에 대해 여러 논의가 있었는데, 가상자산이용자보호법은 일정한 요건을 충족하는 NFT를 가상자산의 범위에서 제외함으로써(가상자산이용자보호법 제2조 제1호 아목, 시행령 제2조 제4호), 이를 입법적으로 해결하였습니다.


2. 이용자 자산의 보호

1) 이용자의 예치금 보호

구(舊) 특정금융정보법은 이용자의 예치금을 가상자산사업자의 고유재산과 구분하여 관리할 의무조항을 두고 있었지만, 예치 방법 등 안전성 확보를 위한 구체적인 예치금 관리 방안에 대하여서는 별도로 정하고 있지 않았습니다. 가상자산이용자보호법은 가상자산사업자로 하여금 이용자의 예치금 전액을 고유재산과 분리하여 은행(「은행법」상 은행, 농협은행, 수협은행, 중소기업은행)에 예치 또는 신탁하여 관리하도록 하여 이용자 보호 조치를 강화했습니다(가상자산이용자보호법 제6조 제1항, 시행령 제8조 제1항 내지 제3항).

2) 이용자의 가상자산 보호

가상자산이용자보호법은 이용자의 가상자산을 보호하기 위한 장치도 마련하였습니다. 가상자산사업자는 자기의 가상자산과 이용자의 가상자산을 분리하여 보관하여야 하고, 이용자로부터 위탁받은 가상자산과 동일한 종류와 수량의 가상자산을 실질적으로 보유하여야 하며(가상자산이용자보호법 제7조 제2항), 이때 이용자의 가상자산 중 80% 이상을 인터넷과 분리된 지갑(cold wallet)에 보관하여야 합니다(가상자산이용자보호법 제7조 제3항, 시행령 제11조 제1항, 감독규정 제9조 제1항). 구(舊) 특정금융정보법상 가상자산사업자 신고수리를 위한 요건인 정보보호관리체계(ISMS) 심사 시 한국인터넷진흥원(KISA)은 콜드월렛 보관 비율을 70% 이상으로 유지할 수 있는 관리 체계가 마련되었는지 실무상 확인하고 있는데, 이와 같이 간접적인 방식으로 이루어지던 콜드월렛 보관 비율 규제가 법령상 규제로 도입된 것입니다.

3) 보험의 가입 등

가상자산이용자보호법은 가상자산사업자로 하여금 콜드월렛 보관 분을 제외한 이용자 가상자산 경제적 가치의 5% 이상에 상당하는 금액을 보험 또는 공제에 가입하거나 준비금을 적립(원화마켓 거래소의 경우 최소 30억 원 이상, 코인마켓 거래소 및 커스터디 사업자 등 실명확인입출금계정을 이용하지 않는 가상자산사업자의 경우 최소 5억 원 이상)하도록 정함으로써, 해킹ㆍ전산장애 등 사고로부터 이용자들을 보호할 수 있는 장치를 마련하였습니다(가상자산이용자보호법 제8조, 감독규정 제10조 제1항 내지 제2항).


3. 불공정거래행위 규제

구(舊) 특정금융정보법은 가상자산사업자가 아닌 일반 이용자 등에 대해서는 직접적인 규율 조항을 두고 있지 않았습니다. 이에 따라 시세조종 등 불공정거래행위로 인하여 가상자산의 가격이 급등락하고 이용자들의 피해가 발생하는 경우에도 업무방해, 사기와 같은 형법상 죄책 이외에 불공정거래행위 자체에 대한 직접 규제에 어려움이 있었습니다. 가상자산이용자보호법은 미공개중요정보 이용 금지, 시세조종 금지, 사기적 부정거래 금지 등「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’)과 유사한 불공정거래행위 규제체계를 도입하였고, 이에 더하여 가상자산의 특성을 고려한 규제도 마련하였습니다.

1) 자본시장법과 유사한 불공정거래행위 규제체계 도입

가. 미공개중요정보 이용 금지

가상자산사업자, 가상자산을 발행하는 자 및 그 임직원ㆍ대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자, 주요주주로서 그 권리를 행사하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자 등은 가상자산에 관한 미공개중요정보를 해당 가상자산의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 안됩니다(가상자산이용자보호법 제10조 제1항).

가상자산이용자보호법 시행령은 중요정보가 불특정 다수에 공개된 것으로 보는 구체적인 시점에 대한 기준을 제시하고 있는데, 가령 (i) 가상자산거래소가 자신의 홈페이지를 통해 그 내용을 공개한 정보의 경우 공개된 때부터 6시간(다만, 오후 6시에서 다음 날 오전 3시 사이에 정보가 공개된 경우 다음 날 오전 9시)이 경과한 때, (ii) 가상자산을 발행하는 자가 자신의 홈페이지를 통해 그 내용을 공개한 경우에는 공개된 때로부터 1일이 경과한 때, 각각 더 이상 미공개중요정보가 아닌 것으로 봅니다(시행령 제15조 각 호).

나. 매매 유인 목적의 시세조종 금지

누구든지 가상자산의 매매를 유인할 목적으로 가상자산의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동 또는 고정시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 안됩니다(가상자산이용자보호법 제10조 제3항).

참고로 자본시장법은 상장증권과 관련하여 일정한 요건을 갖춘 투자매매업자(증권회사)가 일정한 조건 하에서 (i) 증권의 가격을 안정시킴으로써 증권의 모집 또는 매출을 원활하게 하기 위한 매매거래(안정조작) 및 (ii) 모집 또는 매출한 증권의 수요ㆍ공급을 그 증권이 상장된 날로부터 일정한 기간 동안 조성하는 매매거래(시장조성)를 하는 것을 허용하고 있는데(자본시장법 제176조 제3항 제1호 내지 제2호), 가상자산이용자보호법은 이와 달리 안정조작이나 시장조성과 관련한 예외조항을 두고 있지 않다는 점을 유의할 필요가 있습니다. 금융위원회도 2023. 12. 11.자 보도자료를 통해 가상자산에 대한 시장조성행위는 시세조종에 해당할 수 있고 형사처벌 또는 과징금 부과 대상이 될 수 있다는 입장을 밝힌 바 있습니다.

다. 통정매매, 가장매매 및 사기적 부정거래 금지

누구든지 가상자산의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 (i) 자기가 매도(매수)하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 가상자산을 매수(매도)할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매를 하는 행위(통정매매), (ii) 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위(가장매매), (iii) 통정매매 및 가장매매를 위탁하거나 수탁하는 행위를 하여서는 안됩니다(가상자산이용자보호법 제10조 제2항 각 호).

2) 가상자산의 특성을 고려한 규제 도입

가. 자기 또는 특수관계인이 발행한 가상자산의 거래 금지

가상자산사업자는 원칙적으로 자기 또는 특수관계인(「금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령」제3조 제1항에 따른 특수관계인)이 발행한 가상자산의 매매, 그 밖의 거래를 할 수 없습니다(가상자산이용자보호법 제10조 제5항, 시행령 제16조 제1항).

다만, (i) 특정 재화나 서비스의 지급수단으로 발행된 가상자산으로서 가상자산사업자가 이용자에게 약속한 특정 재화나 서비스를 제공하고 그 반대급부로 가상자산을 취득하는 경우, (ii) 가상자산의 특성으로 인하여 가상자산사업자가 불가피하게 가상자산을 취득하는 경우로서 불공정거래행위의 방지 또는 이용자와의 이해상충 방지를 위하여 일정한 공시 및 금융당국 자료 제출 등의 절차를 이행하는 경우, 예외적으로 자기 발행 가상자산을 거래하는 것이 허용됩니다(같은 조 단서, 시행령 제16조 제2항).

나. 임의적 입ㆍ출금 차단 금지

가상자산사업자는 정당한 사유 없이 이용자의 가상자산에 관한 입금 또는 출금을 예치금과 가상자산에 대한 입금 및 출금을 차단하여서는 안 되고, 이를 위반한 경우 이용자에 대하여 손해배상책임을 부담합니다. 또한 정당한 사유가 인정되어 입금 및 출금을 차단하는 경우에도 그 사유를 미리 이용자에게 통지하고 금융위원회에 즉시 보고해야 합니다(가상자산이용자보호법 제11조 제1항 내지 제3항).

여기서 말하는 “정당한 사유”는 (i) 가상자산 관련 정보시스템 등에 전산장애가 발생한 경우, (ii) 가상자산사업자 또는 가상자산을 발행하는 자에 대하여 해킹ㆍ전산사고 등이 발생했거나 발생할 것이 명백히 예상되는 경우로서 이용자 보호 및 보안을 위하여 가상자산에 관한 입금 또는 출금을 차단할 긴급한 필요가 있는 경우, (iii) 법원ㆍ수사기관ㆍ국세청ㆍ금융당국 등에서 관계 법령에 따라 요청한 경우, (iv) 전기통신금융사기로 인한 피해자의 피해금을 환급하기 위해 일정한 요건 하에 출금을 차단하는 경우 등입니다(시행령 제17조 각 호).

다. 이상거래 감시

가상자산시장을 개설ㆍ운영하는 가상자산사업자는 가상자산의 가격이나 거래량이 비정상적으로 변동하거나 가상자산의 가격 등에 영향을 미칠 수 있는 풍문 또는 보도 등이 있는 경우가 있는지를 상시 감시하여야 합니다. 이와 같은 감시업무를 수행하면서 불공정거래행위에 해당한다고 의심되는 경우 금융위원회 및 금융감독원에 즉시 통보하고, 관련 혐의가 충분히 증명된 경우 지체 없이 수사기관에 신고하여야 합니다(가상자산이용자보호법 제12조).

참고로 금융감독원은 가상자산거래소들이 이상거래 상시 감시업무를 수행하기 위해 필요한 세부적인 사항을 정할 때 참고할 수 있도록 「이상거래 상시감시 가이드라인」을 마련하였고, 이를 기초로 디지털자산거래소 공동협의체(DAXA)에서 「이상거래 상시감시 모범규정」을 마련한 바 있습니다. 가상자산거래소를 운영하는 가상자산사업자는 이를 참고하여 이상거래 상시 감시체계를 적절히 구축할 필요가 있습니다.

3) 불공정거래행위에 대한 제재 등

미공개중요정보 이용 금지, 매매 유인 목적의 시세조종 금지, 통정매매ㆍ가장매매ㆍ사기적 부정거래 금지의무를 위반한 경우, 원칙적으로 1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처해질 수 있습니다(가상자산이용자보호법 제19조 제1항). 자기 또는 특수관계인이 발행한 가상자산의 매매, 그 밖의 거래를 한 가상자산사업자는 원칙적으로 10년 이하의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처해질 수 있습니다(같은 조 제2항).

또한 미공개중요정보 이용 금지, 매매 유인 목적의 시세조종 금지, 통정매매, 가장매매의 금지 및 사기적 부정거래의 금지를 위반한 경우 원칙적으로 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금이 부과되고, 다만 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 40억 원 이하의 과징금이 부과될 수 있습니다(가상자산이용자보호법 제17조 제1항).


III. 시사점

지금까지 가상자산이용자보호법의 주요 내용을 살펴보았습니다. 앞서 살펴본 것처럼 가상자산(업)에 대한 포괄적 규율체계를 마련하기 위한 노력의 일환으로 이루어진 1단계 입법으로서, 가상자산업 전반에 적지 않은 영향을 미칠 것으로 예상됩니다.

금융위원회는 가상자산이용자보호법 시행에 발맞추어 2024. 6. 10. 「NFT의 가상자산 판단 가이드라인」을 배포했습니다. 가상자산이 점차적으로 제도권 규제 틀에 포섭됨에 따라, NFT 사업자들로서는 자신들이 발행하고자 하는 NFT가 가상자산이용자보호법 및 위 가이드라인에 따를 때 ‘가상자산에 해당하지 않는’ NFT인지 심도 있게 검토할 필요가 있습니다. 다른 한편으로, NFT에 대한 규제 불명확성 때문에 NFT 관련 사업 진출을 미루고 있던 사업자들로서는 가상자산이용자보호법 시행 및 위 가이드라인 마련에 따라 향후 적극적인 사업 진출 기회를 모색할 수도 있을 것입니다.

가상자산이용자보호법 시행 전에는 가상자산을 매개로 하는 불공정거래행위가 발생한 경우에도 수사기관이 취할 수 있는 조치에 한계가 있었는데, 가상자산이용자보호법 시행에 따라 불공정거래행위 규제가 정비되면서 수사기관도 보다 적극적으로 수사에 임하게 될 것으로 예상됩니다. 특히 앞서 살펴본 것처럼 가상자산이용자보호법은 안정조작이나 시장조성에 대한 예외조항을 두고 있지 않으며 이와 같은 행위를 위탁하는 것도 금지하고 있다는 점을 유의할 필요가 있습니다.

가상자산사업자의 경우 콜드월렛 보관 기준 제도화, 기준 비율 상향, 임의적 입ㆍ출금 차단 금지 등 보다 강화된 규제를 받게 되었습니다. 가상자산사업자 외에도 가상자산 발행자, 실명확인계정을 발급한 금융회사의 경우에도 금융당국의 조치 및 제재 대상이 될 수 있으므로, 지금까지 영위하고 있는 사업이 가상자산이용자보호법에 위반될 소지는 없는지 점검하는 것이 바람직하겠습니다.

출처: 법무법인 지평

2024. 5. 17 오전 9:10 입력

Q1 어떤 경우에 판결ㆍ재정 집행 거부죄가 성립될까요?

A1 <형법>제313조 규정상 “집행 능력이 있음에도” 판결ㆍ재정 의무를 이행하지 않아 상황이 심각할 경우, 판결ㆍ재정 집행 거부죄가 성립됩니다.

 

《刑法》第三百一十三条

第三百一十三条【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

 

제313조 [판결ㆍ재정 집행 거부죄]

인민법원의 판결이나 재정을 집행할 능력이 있으나 집행을 거부하여 상황이 심각한 경우 3년 이하의 징역, 구류 또는 벌금에 처하고, 상황이 특별히 심각한 경우, 3년 이상 7년 이하의 징역과 벌금에 처한다.

회사가 전항의 죄를 범한 경우 회사에게는 벌금을 부과하고 관리인 및 기타 책임자에게는 전항의 규정에 따라 처벌한다. 

 

Q2 “집행 능력” 이 있는지 없는지는 어떻게 판단할까요?

 

(1)"집행 능력"존재 여부 판단 시점: 법원 판결의 효력 발생 시점 부터! 

사례1 : 채무자 A씨에게 채무를 이행하라는 판결은  2013년 1월 6일부터 효력 발생, 2013년 2월 16일에 강제집행절차 시작, A씨는 집행절차 시작 전인 2013년 1월 17일에 본인의 명의로 된 차량을 15만위안에 매각. 이에 법원은 A씨가 법원 판결이 효력을 발생한 후에 재산을 이전했다는 사유로 판결ㆍ재정 집행 거부죄가 성립된다고 판단하고 따라서 징역 10개월에 처했다. 출처:2017년 최고인민법원이 발표한 제71호 지도 사례

 

(2)"집행 능력"의 판단기준: 본인의 명의로 된 재산은 없지만 비정상적인 고소비 또는 고액의 지출이 있을 경우, "집행 능력"을 갖춘것으로 간주. 

사례2: 2016년 판결 효력 발생,법원은 2017년-2018년 사이에 진모씨의 은행계좌에 168.5만 위안이 입금되고 156.3만 위안이 지출된  거래기록을 보아 충분한 “집행 능력”을 갖추고 있다고 판단하여 이를 판결ㆍ재정 집행 거부죄로 벌금 3만위안에 처했다. 사건번호:(2019)沪0109刑初952号

 

(3)채무자가 1차적으로 판결의무를 이행할 능력은 없으나 여러차례에 걸쳐 이행할수 있다고 판단되면 역시 "이행 능력"을 갖춘 것으로 간주. 

재판요점:집안형편이 많이 어렵거나 기초생활수급자 또는 실업으로 인해 소득이 없는 경우를 제외하고, 자신의 소득으로 일반생활 수준을 유지할 수 있는 경우, 분할 이행할 수 있다고 판단되기에 판결ㆍ재정 집행 거부죄 성립 조건인 “이행 능력”을 갖춘 것으로 간주. 출처:<형사 재판요점>제 1204호 지도사례

 

 

Q3 일부 채무를 변제했음에도 판결ㆍ재정 집행 거부죄가 성립될 수 있을까요?

 

사례3:재판 효력이 발생한 후, A모씨는185만위안 중 110만위안만 상환하고, 자신의 은행계좌를 통해 40만위안에 달하는 재산을 개인 소비, 계좌 이체 등 방식으로 타인에게 이전한것으로 보아 이를 판결ㆍ재정 집행 거부죄로 징역 7개월에 처했다. 사건번호:（2020）沪0120刑初856号

 

 

《关于依法严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》 （法发〔2007〕29号）

 

一、对下列拒不执行判决、裁定的行为，依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪论处。

　　（一）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；

　　（二）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；

　　（三）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；

　　（四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；

　　（五）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。

 

1. 다음과 같은 판결 및 재정 집행 거부 행위는 형법 제313조의 규정에 따라 판결ㆍ재정 집행 거부죄로 처벌한다.

(1) 피집행인이 재산을 은닉, 이전하거나 고의 훼손ㆍ무상 양도ㆍ현저히 불합리한 저가로 재산을 양도하여 판결 또는 재정을 집행할 수 없게 한 경우;

(2) 보증인 또는 피집행인이 인민법원에 보증으로 제공한 재산을 은닉, 이전하거나 고의 훼손 또는 양도하여 판결 또는 재정을 집행할 수 없게 한 경우;

(3) 집행에 협조해야 하는 의무인이 인민법원의 집행협조통지서를 받은 후에도 집행협조를 하지 않아 판결 또는 재정을 집행할 수 없게 한 경우;

(4) 피집행인, 보증인, 집행협조 의무인이 국가기관 직원과 공모하여 국가기관 직원의 직권을 이용하여 집행을 방해하여 판결 및 재정을 집행할 수 없게 된 경우;

(5) 기타 집행할 능력이 있으나 집행을 거부하고 상황이 심각한 경우. 

 

 

Q4집행거부행위가 심각한 상황인지 판단하는 기준은 무엇일까요?

A4 : 출처:<형사 재판 참고>제966호 지도 사례

①.집행거부 행위 지속 시간: 판결ㆍ재정 집행 거부 지속시간이 길어질수록 피해 역시 커지므로 상황이 심각하다고 판단.

②.판결의무와 실제 집행의무 비례: 이행하지 않은 금액이 많을수록 상황이 심각하다고 판단. 

③.집행 거부 행위: 집행 거부방식이 악의적일수록 상황이 심각하다고 판단.

④.법원의 독촉에 응하는 태도: 법원이 사법구류,고소비 제한 등 조치를 내렸음에도 이를 무시할 경우, 심각한 집행거부행위로 간주 가능.

 

 

2024. 5. 10 오전 5:55 입력

중국 은 회사법인의 유한 책임을 원칙으로 하기 때문에, 유한책임회사, 주식회사(이하 ‘회사’)의 채권자는 원칙적으로 회사에 대해서만 채무 이행을 청구할 수 있을 뿐, 주주에 대한 채무 이행 청구는 허용되지 않습니다.  따라서 회사의 등록말소는 채권자의 채권회수에 중대한 영향을 미치게 됩니다.

이에 은 회사법인의 등록말소를 위한 청산절차에 관하여 일련의 절차를 규정하여, 회사법인의 말소 전에 반드시 채권자에 대한 통지 및 채권신고 고지, 자산 처분 후 채권자에 대한 채무 이행 등의 채권자보호 절차를 거치도록 하고 있습니다.

이러한 에 따른 청산절차는 상당한 비용과 시간이 소요되기 때문에, 최근 중국 정부는 영업활동을 전개하지 않았거나 채무상환이 완료된 기업 등을 대상으로 신속하게 청산 및 등록말소를 진행할 수 있는 간이말소제도를 시행하고 있으며, 현재 해당 제도는 상당히 활성화되어 있습니다.

다만, 간이말소제도를 진행할 경우 채권자에 대한 보호가 미흡할 수 있고, 실제로 간이말소제도를 채권 면탈의 목적으로 악용하는 사례도 발생하고 있습니다.  이에 간이제도절차에 대해 알아보고, 채권자 입장에서의 대응 방법에 대해 살펴보기로 합니다.


1. 간이말소제도 신청 요건

간이말소를 신청할 수 있는 회사는 다음과 같습니다(기업의 간이말소등기 개혁의 전면적 추진에 대한 지도의견, 시장주체등기관리조례실시세칙 제48조):
 

① 영업집조 취득 후 경영활동을 진행하지 않은 회사
② 채권채무가 발생하지 않았거나 정산이 완료된 회사
③ 법원의 강제적인 청산절차나 파산절차가 종료된 회사
④ 개인독자회사, 파트너회사(이들 형태의 회사들은 주주가 회사 채무에 대한 책임을 부담하기 때문에 회사말소에 따른 채권자의 채권회수에 차이가 없습니다)

주주가 외국인/외국회사인 외자회사의 경우에도 요건에 부합한다면 간이말소를 신청할 수 있으며, 외자회사와 관련한 특별한 제한은 없습니다.
 

간이말소 시 채권/채무 정리, 잔여재산 분배 등은 모두 회사가 자체적으로 진행하며, 이를 시장관리감독국에 별도로 보고하지는 않음.

간이말소제도를 적용할 수 있는 회사형태에 해당한다고 하더라도 채권자의 이익을 해칠 수 있거나 불법상황이 존재하거나 또는 국가의 이익을 보호하기 위해 간이말소가 허용되지 않는 경우가 있습니다:
 

① 상장된 주식회사
② 시장 진입특별관리조치(네거티브 리스트) 사업과 관련된 외상투자회사
③ 회사경영 이상목록이나 중대한 불법 또는 신용불량회사명단에 포함된 경우(판결 등이 확정되었으나 아직 이행하지 못한 채무가 있는 경우 해당할 수 있습니다)
④ 지분(주식)이 동결/압류되거나 질권이나 동산담보가 설정된 상황이 존재하는 경우
⑤ 회사 관련 형사조사, 행정강제, 국제사법공조가 진행 중인 경우
⑥ 회사에 소속되어 있는 비법인 지사(분공사)가 말소되지 않은 경우
⑦ 기존의 간이말소절차가 중도에 종료된 적이 있는 경우
⑧ 법률, 행정법규 또는 국무원의 결정 상 말소등기 이전에 허가를 받을 필요가 있다고 규정되어 있는 경우

2. 간이말소 신청절차

가. 간이말소 신청

국가기업신용정보공시시스템[国家企业信用信息公示系统 (gsxt.gov.cn)]의 인터넷사이트를 통해서 신청합니다.  위 사이트의 ‘간이말소 공고’란을 통해 간이말소 신청서를 기재하고, 전체 투자자의 승낙서 등 정보를 기재합니다.

신청인 회사는 간이말소등록 신청 시 회사말소등기신청서(온라인 작성), 지정대표 또는 공동위탁대리인의 수권위임장, 출자자 전원의 승낙서 및 영업집조 정본과 부본을 준비해야 합니다.  간이말소 절차이기 때문에 법인 청산보고서, 주주결의서, 세금청산증명서, 청산조 등록증명 등은 제출할 필요가 없습니다.

‘전체 투자자 승낙서’는 모든 주주, 지분권자가 제출해야 하는 문서로, 만일 해당 법인과 관련하여 정산되지 않은 채무 등이 있는 경우, 이에 대한 무제한의 연대책임을 부담한다는 취지를 기재한 승낙서입니다(구체적 내용과 양식은 별지와 같습니다).  신청인 회사가 간이말소 신청을 철회할 경우에는 더 이상 간이말소 신청을 할 수 없습니다(기업의 간이말소등기 개혁의 전면적 추진에 대한 지도의견 제2조 제1항).
 

정식 말소절차가 아닌 간이말소 절차이기 때문에 신청 법인이 실질적으로 변제하지 않은 채무가 있는지에 대한 심사는 이뤄지지 않으며, 시장관리감독국은 회사가 실질적으로 영업활동을 하였는지 정도만 심사함.

실무적으로 보자면, 시장관리감독국은 영업집조 발급 후 세무국에 세무등기를 신청하였는지 여부, 나아가 세무등기 후 세금계산서(发票) 발급 사실이 있는지 여부를 통해 심사하고 있음.

국제거래의 경우에는 외국 판매자/구매자와의 거래과정에서는 세금계산서 발행이 불필요한 경우가 있기 때문에, 시장관리감독국에서도 외국 회사와의 거래가 있었는지 여부를 파악하기 어려움.

이로 인해 시장관리감독국에서는 외국 회사와의 거래 관계를 인지하지 못하는 상태에서 간이말소 신청을 승인하는 경우가 있는데, 이 점을 악용하여 일부 회사들이 외국 판매자로부터 제품 수령 후 대금을 지불하지 않는 상태에서 그대로 법인에 대한 간이말소를 신청하는 방식으로 채무면탈을 시도하는 사례가 있음.

나. 간이말소 공고

시장관리감독국이 간이말소 신청을 수리한 후에는 20일간 간이말소 사실을 공고하게 됩니다.  신청인 회사는 공고 후 말소업무와 무관한 생산 및 경영 활동을 진행하여서는 안됩니다.  공고기간 동안 채권자 등 이해관계자는 국가기업신용정보공시시스템 ‘간이말소 공고’란의 ‘이의 댓글’ 기능을 통해 이의를 제기할 수 있습니다.





만일 채권자 등 이해관계자의 이의가 있는 경우에는 더이상 간이말소 절차를 진행할 수 없으며, 법인 말소를 위해서는 에 따라 청산/해산 절차를 거쳐야 합니다.

다. 간이말소등록

공고기간이 만료되고 또한 공고기간 내에 채권자 및 이해관계자가 이의를 제기하지 않은 경우, 신청인 회사는 공고기간 만료일로부터 20일 이내(최대 30일까지 연장가능) 등록기관에 간이말소 등록을 신청해야 하며, 신청이 수리됨과 동시에 법인은 말소됩니다.


3. 간이말소 법인 채권자의 대응

앞서 본 바와 같이 회사의 간이말소 절차를 채무 면탈의 수단으로 사용하는 경우가 많으며, 특히 중국법에 대한 이해가 낮은 외국 채권자의 경우 돌연 거래 회사가 말소되어 버리는 당황스러운 상황에 놓이게 됩니다.  이 경우 채권자는 아래와 같은 방식으로 대응하는 것이 좋습니다.

가. 주주에 대한 직접 청구

간이말소된 회사의 전체 주주는 회사의 잔존 채무에 대해 무제한의 연대책임을 부담해야 합니다.  따라서 채권자는 기업조사를 통해 확인한 주주들에게 소송을 통해 잔존 채무에 대한 연대책임을 추궁하는 것이 좋습니다(중국 사법해석 2 제20조).

나. 시장관리감독국에 대한 신고

위법한 간이말소가 있는 경우 채권자는 시장관리감독국에 관련 사실에 대한 신고할 수 있습니다.  이 경우 시장관리감독국은 말소등기 자체를 취소할 수 있으며, 회사의 법인격을 회복함과 동시에 해당 회사를 중대한 위법ㆍ신용상실기업 명단에 포함시키고 국가기업신용정보공시시스템을 통해 공시할 수 있습니다.

다만, 간이말소를 진행한 경우 이미 회사의 자산을 주주들에게 분배했을 가능성이 매우 높고, 회사의 주주들은 원칙적으로 지분에 상응하는 출자약정액에 대해서만 책임이 있기 때문에, 주주들에 대한 직접 청구가 보다 효율적입니다.

다. 형사고소

회사의 간이말소 절차를 악용하여 채무를 회피하거나 타인의 합법적 권리를 침해하는 경우에는 아래와 같이 기업채무면탈죄에 해당할 가능성이 높으므로, 이들 주주들을 상대로 형사고소를 진행할 수 있습니다.  다만 중국에서의 형사고소 절차는 실무적으로 여러 어려움이 따를 수 있으므로, 우선 민사상 조치를 고려하는 것이 좋습니다.
 

제162조 : 회사 또는 기업이 청산할 때 재산을 은닉하거나 대차대조표 또는 재산명세서를 허위로 기재하거나 채무를 상환하기전에 회사 또는 기업의 재산을 분배하여 채권자 또는 기타 사람의 이익을 엄중하게 침해한 경우에는 직접 책임진 주관자와 기타 직접적책임자에 대하여 5년 이하의 유기징역 또는 구역에 처하며 2만 위안 이상 20만 위안 이하의 벌금을 병과하거나 단독으로 부과함.

법무법인 지평 손덕중 변호사 칼럼

2024. 5. 10 오전 5:33 입력

2024년 7월 1일 시행 예정인 중국 신 회사법에 따르면 유한회사(有限责任公司)의 주주는 회사설립일 또는 증자지분 취득일로부터 5년 내에 자본금을 납입해야 합니다.

이에 신 회사법의 시행을 앞두고 자본금 납입에 대한 부담을 줄이기 위해 최근 많은 회사들이 등록자본금 감소 절차, 즉 감자절차 진행을 염두에 두고 있습니다.  다만, 감자절차는 회사의 책임재산 감소 또는 주주의 책임 축소 문제가 있기 때문에 회사법 상의 절차를 반드시 준수해야 합니다.

흔히 주주에게 자본금이 반환되지 않는 감자(무상감자)의 경우 간이 절차를 통해 진행할 수 있다는 오해가 있습니다.  그러나 중국 회사법 상 유한회사의 주주는 미출자 등록자본금에 대해서는 2차적 책임(회사가 채무 변제를 못할 경우 주주가 미출자한 등록자본금만큼 변제 의무가 있음)이 있기 때문에, 무상감자 역시 회사 채권자의 이익에 중대한 영향을 줍니다.  따라서 무상감자의 경우에도 적법한 감자절차를 밟지 않으면 위법 감자로 채권자에게 책임 추궁을 당할 수 있습니다.

중국 회사법 상 유한회사(有限责任公司)나 주식회사(股份有限公司)가 등록자본금(注册资本)을 감소하는 경우를 ‘감자’라고 합니다.  구체적인 감자절차는 다음과 같습니다.


1. 내부결의 절차

가. 동사회의 감자방안 제정

정관에 달리 정함이 없는 한, 일반적인 회사의 감자절차는 동사회의 감자방안에 대한 제정 결의부터 시작합니다.  감자방안에서는 감소하는 등록자본금의 액수, 주주별 감자 액수가 포함되어야 합니다.

나. 주주회의 감자결의

주주회(주식회사의 경우 주주총회)는 동사회에서 제정한 감자방안에 따라 결의를 해야 합니다.  2/3 이상의 의결권에 의한 결의여야 합니다.  다만, 특정 주주에게만 감자를 진행하는 불균등 감자의 경우 주주간의 이해관계가 치열하게 대립하기 때문에 다수의 판결례에서는 주주 전원의 동의를 필요로 한다고 보고 있습니다.  자본금은 정관 기재 사항이므로, 감자결의와 더불어 정관에 대한 수정 결의를 하는 것이 일반적입니다.

다. 감자계약서 체결 (필요한 경우)

감자를 진행함에 있어 필수적인 절차는 아니지만, 유상감자의 경우 회사와 주주간의 법률관계를 명확히 하기 위해 감자계약서를 체결하는 경우가 많습니다.

감자계약서에는 일반적으로는 ① 감자 주주의 기본 정보, ② 회사가 지불해야 할 자본금 반환금액, 지불 조건, 지불 방식 및 지불 기한, ③ 감자 완료 전후 회사의 등록 자본, 실납 출자금 및 지분 비율, ④ 채권자의 이의로 인한 책임부담 관련 약정, ⑤ 위약책임 등이 포함됩니다.


2. 외부통지 절차

가. 대차대조표 및 재산명세서 작성

회사는 감자 결의 시에 대차대조표 및 재산명세서를 작성해야 합니다(회사법 173조).  다만, 실무상 시장관리감독국에서는 감자 등기 시 재산명세서를 요구하고 있지 않기 때문에, 재산명세서를 별도로 작성하지 않는 경우도 있습니다(다만, 회계감사보고서를 요구하는 지역 시장관리감독국은 있습니다).

나. 채권자에 대한 통지

회사는 감자 결의일로부터 10일 이내에 회사가 알고 있는 채권자에게 감자방안을 통지해야 합니다.

‘채권자’의 범위에 대해서는 제한이 없기 때문에, 담보 유무, 이행기 도래 여부와 상관없이 회사가 인지하는 모든 채권자에게 통지를 해야 하며, 만일 회사가 채권자를 인지하였음에도 개별 통지하지 않고 공고로 갈음한 경우에는 위법한 감자에 해당합니다.

채권액에 대해 분쟁이 있거나 아직 채권액에 대한 확정이 이루어지지 않은 채권자에게도 감자 사실을 통지해야 합니다.  대차대조표, 재산명세서를 반드시 첨부해야 하는 것은 아니지만, 앞서 본 바와 같이 채권자 동의를 받기 위해 첨부하는 것이 일반적입니다.

회사가 인지하고 있는 채권자에게 개별 통지를 하지 않고 공고로 갈음하는 것은 위법 감자에 해당합니다.  이 경우 채권자는 주주에게 채무 변제(유상감자를 통해 환수한 투자금 또는 등록자본금 감소로 면제받은 투자 의무 상당)를 청구할 수 있습니다.

그 방법에 대해서는 주주에게 별도 소송을 진행해야 한다고 본 판결례와, 직접 회사에 대한 집행권원(확정 판결)으로 주주에 대해 강제집행을 인정한 판결례가 공존하고 있는데, 최고인민법원은 전자의 판결문을 공보 개재한 바 있습니다.

다. 채권자 공고

회사는 감자결의일로부터 30일 이내에 감자 사실을 신문 또는 "국가 기업신용 정보 공시시스템"을 통해서 45일 동안 공고해야 합니다.  참고로, 시장관리감독국에서는 신문사는 성급 이상의 신문일 것을 요구하고 있습니다.  국가 기업신용 정보 공시시스템을 통해 공시할 경우에는 신문 공고를 하지 않아도 무방합니다(시장주체 등기관리 조례 실시세칙).


3. 채권자의 변제 청구

개별 통지를 받은 채권자의 경우 받은 날로부터 30일 이내에, 개별 통지를 받지 못한 채권자의 경우 45일 이내에 회사에게 채권의 즉시 변제 또는 담보 제공을 요구할 수 있습니다.

다만, 채권자의 변제 청구권은 별론으로 하고, 회사가 감자를 진행하는 데 채권자의 동의를 받아야 하는 지에 대해서는 명확한 법률 규정이 없습니다.  더욱이 시장관리감독국에서 채권자 동의서를 요구하지는 않고 있으며, 실무적으로는 회사에게 채권자에 대한 채무 변제 또는 채무 담보 상황에 대한 설명만 요구하고 있기 때문에 채권자가 인지하지 못하는 사이에 감자 등기까지 이루어지는 상황이 발생할 수 있습니다(따라서 은행과 같은 금융기관의 경우 주기적으로 차주의 자본금 상황을 확인할 필요가 있습니다).

더욱이 시장관리감독국의 감자 등기 관련 제도도 완전히 정비되어 있지 않습니다.  예를 들어 채무 변제 상황에 대한 설명서에 대해서 베이징시 공상국은 법정 대표자의 서명만 요구하고, 상하이시 공상국은 주주의 서명까지 요구하고 있습니다.  만약회사가 채권자 동의 없이 자본 감소를 진행하고, 허위 문서를 제출한다면, 주주와 회사는 어떤 책임을 져야 하는지에 대한 법적 규정은 명확하지 않습니다.


4. 공상등기 절차

45일의 공고기간이 만료되면 회사는 시장관리감독국에 감자 등기를 신청하고, 신규 영업집조를 발급받을 수 있습니다.

지역 시장관리감독국마다 요구 서류에 차이가 있을 수 있으나, 공상등기를 위해서는 일반적으로 다음과 같은 서류를 제출해야 합니다.  다만, 앞서 말씀드린 바와 같이 실무적으로 시장관리감독국이 감자 등기 신청에 대해서 엄격하게 심사하지 않고 있습니다.
 

① 투자자의 감자 신청서 (원본)
② 감자방안 제정에 대한 이사회 결의서 (원본)
③ 감자 및 정관 개정에 대한 주주회 결의서 (원본)
④ 회계감사보고서 (원본)
⑤ 국세, 지방세 부서가 발급한 납세 상황 증명 (원본)
⑥ 채권자에 대한 채무 변제 또는 채무 담보 상황에 대한 설명 (동사장이 서명하고 날인해야 함) (원본)
⑦ 성급 이상 신문 감자 공고 또는 국가 기업신용 정보 공시시스템을 통한 공시 사실 증명 (원본)
⑧ 채권자의 통지 수령증 (원본)
⑨ 자본금 조사 보고서 (사본)
⑩ 전년도 회계감사를 거친 기업의 재무제표
⑪ 영업집조 (사본)
⑫ 심사비준기관이 필요로 하는 기타 자료

5. 자본금 반환

단순한 등록 자본금만을 감자하는 무상감자의 경우에는 자본금 반환이 필요 없고, 유상감자인 경우에는 회사는 감자 등기 완료 후에 감자 대상 주주에게 자본금 반환금을 지급합니다.

법무법인 지평 손덕중 변호사 칼럼

2024년(7월 1일 시행) 개정 중국 회사법 주요 개정내용

서문

2024 년 7 월 1 일부로 시행 될 신규로 개정된 회사법은 지난 2023 년 12 월 29 일 중국 전인대상무위원회를 통과하였고, 1993 년 12 월 29 일 최초 통과된 후 30 년 만에 전면적으로 개정되어 회사 제도를 규범화하는 법률입니다.  오늘 요약은 회사 자본 제도, 회사 지배 구조, 주주의 권리와 의무, 회사 지배주주와 실제 지배인의 책임 규제 등 방면의 내용에 대해 분석함해 진출 외자기업이 개정에 따른 법률의 이해와 대응하실 수 있도록 돕겠습니다.

I. 회사 자본제도

1. 등록자본금 납부 중 유한책임회사의 출자기한은 "5 년"

신 회사법 제 47 조 제 1 항은 "유한책임회사의 등록자본금은 회사등기기관에 등기한 전체 주주가 납입하기로 한 출자액이다. 전체 주주가 납입하기로 한 출자액은 주주가 회사정관의 규정에 따라 회사 설립일로부터 5 년 이내에 납입한다."라고 규정한다. 유의할 사항: 본 조는 유한책임회사 전체 주주가 납입하기로 한 출자액에 대한 출자기한을 규범화 하였다. 이번 회사법의 개정에서, 만약 일부 조항이 사회의 보편적, 광범위한 관심을 불러일으킨다면, 이 조항은 절대적으로 그 하나에 속한다. 실무중, 한편으로는 신규 설립한 회사는 5 년 기간의 규정을 엄격히 준수하여 수권 납입-실제 납입의 자본금을 확정해야 한다. 다른 한편으로 현재 존속하고 있는 수많은 회사가 직접적으로 어떻게 과도하게 되는지에 대한 문제에 직면하게 되는데, 이에 대해 각 회사는 관심을 가지고 적시에서 정관을 개정해야 하는것으로 본다.

2. 자본적립금의 결손보전 제한 취소

신 회사법 제 214 조는 “회사의 공적금은 회사의 결손을 보충하고, 회사의 생산경영 을 확대하거나 회사의 등록자본을 증가시키는 데 사용한다. 공적금으로 회사의 결손 을 보충하려면 먼저 임의공적금과 법정공적금을 사용해야 한다. 여전히 보충할 수 없 는 경우, 규정에 따라 자본 적립금을 사용할 수 있다. 법정공적금을 등록자본금 증가 로 전환할 때, 유보한 해당 공적금은 이전 이전 회사 등록자본금의 25%보다 적어서 는 아니 된다.”고 규정하였다. 유의할 사항: 본 조는 회사가 공적금으로 결손을 보충할 수 있는 사항을 규범화하였 다. 현행 회사법 제 168 조와 비교하여, 신법 본 조는 이전에 규정된 "자본 적립금은 회사 의 결손을 보충하는데 사용할 수 없다."는 제한을 명확히 취소하였다. 물론, 회사가 " 자본 적립금"을 남용하여 외부 채권자의 이익에 손해를 끼칠 수 있는 상황을 피하기 위하여, 본 조에서는 특별히 회사 적립금이 결손금을 보충하는데 사용되는 순서를 규 정하고 법정 적립금에 대한 비율 요구를 계속 유지하였다.

3. 출자납입 기한의 도래 가속화, 지분양도 후 출자납입책임의 명확화

1) 납입금 납입기한가속화 신 회사법 제 54 조는 "회사가 만기채무를 상환할 수 없는 경우, 회사 또는 이미 만기 채권의 채권자는 이미 출자 납입을 약속하였으나 출자 기한을 채우지 못한 주주에게 미리 출자를 납부하도록 요구할 권리가 있다."고 규정 하였다. 유의할 사항: 본 조에서는 유한책임회사 주주의 출자 기한을 가속화 시킬수 있는 상 황을 규정 함.

2) 지분 양도 후 기존 주주와 신규 주주의 출자납입책임 신 회사법 제 88 조는 "주주가 이미 납입하기로 약속한 출자 기한이 만료되지 않은 주 주권을 양도하는 경우, 양수인은 해당 출자 납입 의무를 부담한다. 양수인이 기한 내 에 전액 출자를 납부하지 않은 경우, 양도인은 양수인이 기한 내에 납부하지 않은 출 자에 대하여 보충 책임을 부담한다. 회사정관에서 규정한 출자일자에 따라 출자를 납부하지 않았거나 출자한 비화폐재산 의 실제가액이 납입하기로 한 출자액보다 현저하게 낮은 주주가 주주권을 양도한 경 우 양도인과 양수인은 출자부족의 범위 내에서 연대책임을 부담한다. 양수인이 상술한 상황의 존재를 알지 못하고 알 수 없는 경우, 양도인이 책임을 부담한다. " 유의할 사항: 본 조 제 1 항은 주주가 출자기한을 넘기지 않은 주주권(미출자분)을 양 도한 후의 출자의무부담의 문제를 규정 하였고, 제 2 항은 주주의 하자출자하의 지분 을 양도한 후의 책임부담의 문제를 규정 하였다. 본 조의 규칙은 "회사법 사법해석(3)" 제 18 조의 관련 규정을 받아들인 후 실천문제 에 대한 가장 최근의 답이다. 종전의 규정과 비교하여 본 조에서는 두 가지 경우에 서로 다른 책임부담방식을 명확히 하고 있다: ① 출자기한이 도래하지 않은 지분의 양도에 대하여 이 경우 양수인이 해당 지분의 출자의무를 부담하고, 양수인이 납부하 지 아니한 경우 양도인은 이에 대한 보충책임을 부담함을 명확히 하고 있다. ②하자 출자지분의 양도에 대하여는 양도인과 양수인이 하자출자의 범위내에서 연대책임을 부담하는 것이 명확하지만, 만약 양수인이 자기의 하자출자 상황을 몰랐거나 알 수 없었음을 증명할 경우 양수인은 책임을 부담하지 아니한다고 주장할 수 있다. 따라 서, 양수인의 입장에서 볼 때, 특히 비화폐 재산의 출자 상황에 대하여, 반드시 자금 조달에 주의하고, 자신의 주의(선의)의 의무를 다해야 한다.

II. 기업자본 구조

1. 감사 기업은 감사 또는 감사회를 설립하지 않아도 됨

신 회사법 제 69 조는 "유한책임회사는 회사정관의 규정에 따라 동사회에 동사로 구성 된 회계감사위원회를 설치할 수 있고, 이 법에서 규정한 감사회의 직권을 행사할 수 있으며, 감사회나 감사는 설치하지 않는다. 회사 동사회 구성원 중의 직원대표는 회 계감사위원회 구성원이 될 수 있다."라고 규정한다. 신 회사법 제 121 조는 "주식유한회사는 회사정관의 규정에 따라 동사회에 동사로 구 성된 회계감사위원회를 설치할 수 있고, 이 법에서 규정한 감사회의 직권을 행사할 수 있으며, 감사회나 감사는 설치하지 않는다." 유의할 사항: 본 2 조는 회사가 감사회나 감사를 설치하지 않고, 동사회에 회계감사위 원회를 설치하는 방식으로 감사회의 직권을 대체하여 행사할 수 있다고 규정하였다.

2. 동사회(이사회) 회사 동사회에 직원 참여 가능

신 회사법 제 17 조는 "회사는 헌법과 관련 법률의 규정에 따라 직원대표대회를 기본 형식으로 하는 관리 제도를 수립, 완비하고 직원대표대회 또는 기타 형식을 통해 관 리를 실시한다"라고 규정한다. 신 회사법 제 68 조는 "유한책임회사 동사회 구성원은 3 명 이상이고, 그 구성원 중 회사 직원대표가 있을 수 있다. 직원 수가 300 명 이상인 유한책임회사는 법에 따라 감사회를 설치하고 회사 직원대표가 있는 경우를 제외하고, 그 동사회 구성원 중 회 사 직원대표가 있어야 한다. 동사회 중의 직원대표는 회사 직원이 직원대표대회, 직 원대회 또는 기타 형식의 선거를 통해 선출한다." 신 회사법 제 69 조 후반부는 "회사 동사회 구성원 중 직원 대표는 회계감사위원회 구 성원이 될 수 있다"고 규정했다. 유의할 사항: 본 조항에서 규범화한 것은 직원이 회사의 관리에 참여하는 내용이다. 이전의 규정보다, 이번 신 회사법은 직원의 회사 관리 참여 요구를 한층 더 강화하였 다. 종업원 수가 300 인 이상인 유한책임회사는 법에 따라 감사회를 설치하고 회사 종업원 대표가 있는 경우를 제외하고, 그 동사회 구성원 중 회사 종업원 대표가 있어 야 한다는 내용을 신설하였다. 직원이 300 명 이상인 경우, 감사회 구성은 필수 및 직원대표의 감사구성원, 직원대표의 동사회 구성원이 필수여야 한다고 볼수 있다. 동시에 직원동사가 회계감사위원회에 가입할 수 있는 권한을 부여하여 직원의 감독역 할을 한층 더 발휘할 수 있다. 그리고 감사가 동사 등 인원이 겸직할수 없는 관계로 직원이 감사회 구성원일 경우, 동일 인이 동사로 겸임할 수 없다. 아울러 주주측에서는 동사회와 감사회의 의결권 부분에서 정관에 적절한 안배가 필요 하다.

3. 회사 인격부인제도의 "새로운 발전

신 회사법 제 23 조는 "회사의 주주가 회사법인의 독립적 지위와 주주의 유한책임을 남용하여 채무를 회피하고 회사채권자의 이익에 엄중한 손해를 끼치는 경우, 회사채 무에 대하여 연대책임을 져야 한다. 주주가 통제하는 2 개 이상의 회사를 이용하여 전항에서 규정한 행위를 실시하는 경 우, 각 회사는 임의의 회사의 채무에 대하여 연대책임을 져야 한다. 주주가 한 명뿐인 회사의 경우, 주주가 회사 재산이 주주 자신의 재산과 독립적이라 는 것을 증명할 수 없는 경우, 회사 채무에 대해 연대책임을 져야 한다.” 유의할 사항: 본 조에서 규범화한 것은 회사의 인격부인의 제도이며, 회사의 독립적인 법인지위에 대한 예외에 속한다.

4.  1 인 회사

1 인 회사의 설립에 관하여 현행 회사법은 일정한 제한이 있는데, 예를 들면, 제 58 조의 규정에 의하면, 한 자연인은 1 인 유한책임회사를 설립하는데 투자할 수 있고, 그 1 인 유한책임회사는 새로운 1 인 유한책임회사를 설립하는데 투자할 수 없다.

III. 주주의 권리와 의무

1. 주주 실권제도(失权制度)

신 회사법 제 52 조 제 1 항 규정: "주주가 회사정관에서 규정한 출자일자에 따라 출자 를 납부하지 않고, 회사가 전조 제 1 관 규정에 따라 서면 독촉장을 발부하여 출자를 독촉하는 경우, 출자 납부 유예기간을 명기할 수 있다; 유예기간은 회사가 납부독촉 장을 발부한 날로부터 60 일 미만이어서는 안 된다. 유예기간이 만료되어도 주주가 여전히 출자 의무를 이행하지 않은 경우, 회사는 동사회 결의를 거쳐 해당 주주에게 실권통지를 발송할 수 있으며, 통지는 반드시 서면 형식으로 발송해야 한다. 통지 발 송일로부터 해당 주주는 미납한 출자 주주권을 상실한다. 전관 규정에 따라 상실된 주주권은 법에 따라 양도하거나 등록자본금을 상응하게 감 소시키고 당해 주주권을 말소하여야 한다; 6 개월 내에 양도 또는 말소하지 않은 경 우, 회사의 기타 주주는 그 출자비율에 따라 상응하는 출자를 전액 납부한다. 주주가 실권에 대하여 이의가 있는 경우, 실권 통지를 받은 날로부터 30 일 이내에 인민법원에 소송을 제기해야 한다.” 유의할 사항: 본 조에서 규범화한 것은 회사주주의 실권제도이다. 실권제도는 민상법 전통제도의 하나로 신의성실의 원칙에 근거하여 생겨났다. 이번 신 회사법은 주주의 실권제도를 규범화하는데 주주의 권리와 의무의 대가대등 원칙을 한층 더 구체화하는데 목적을 둔다. 일찍이 "회사법 사법해석（3）"제 17 조에도 이에 대한 초보적인 규정이 있어, 본 조는 수용을 기초로 하여 갱신 보완을 진행하여, 회사가 먼저 주주에게 서면 독촉장을 발송하여 출자를 독촉하도록 요구하며, 만약 주주 가 여전히 출자를 하지 않은 경우, 동사회 결의를 거쳐 해당 주주에게 실권통지를 발 송할 수 있으며, 통지를 발송한 날로부터, 해당 주주는 미납한 출자에 상응하는 주주 권 권리를 상실한다. 제 3 항은 주주의 실권에 대한 이의권을 규정하였고, 기한은 실권통지를 받은 날로부 터 30 일 이내이며, 그 기간은 성질상 제척기간(除斥期间)에 속해야 하며, 중지 중단 상황이 존재하지 않는다.

2. 소액 주주의 알 권리

신 회사법 제 57 조는 "주주는 회사정관, 주주명부, 주주회의 회의기록, 동사회 회의 결의, 감사회 회의결의 및 재무회계보고를 열람, 복제할 권리가 있다. 주주는 회사의 회계장부, 회계증빙의 열람을 요구할 수 있다. 주주가 회사의 회계장 부, 회계증빙의 열람을 요구할 경우, 반드시 회사에 서면청구를 제출하고 목적을 설 명해야 한다. 회사는 주주가 회계장부를 열람하고, 회계증빙에 부정당한 목적이 있고, 회사의 합법적 이익에 손해를 끼칠 가능성이 있다고 판단하는 합리적인 근거가 있을 경우, 열람을 거절할 수 있으며, 주주가 서면청구서를 제출한 날로부터 15 일 내에 서면으로 주주에게 답변하고 이유를 설명하여야 한다. 회사가 열람 제공을 거절할 경우, 주주는 인민법원에 소송을 제기할 수 있다. 주주는 전항 규정의 자료를 열람할 때, 회계사사무소, 변호사사무소 등 중개기구에 위탁하여 진행할 수 있다. 주주 및 그가 위탁한 회계사사무소, 변호사사무소 등 중개기구는 관련 자료를 열람, 복제할 때 국가기밀, 상업비밀, 개인 프라이버시, 개인정보 등 법률, 행정법규의 규정 을 준수하여야 한다. 유의할 사항: 본 조는 유한책임회사 주주의 알권리 행사 내용을 규정하였다. 이번 신 회사법은 주주권의 알 권리에 대한 내용을 갱신하고 보완하여, 주주의 알 권 리의 내용 및 행사 방식을 한층 더 강화하였다. 이전의 규정보다 이번에 "주주는 회 사의 주주명부를 열람, 복제할 권리가 있다."," 주주는 회사 회계증빙을 열람할 권리 가 있다.", "주주는 회사 완전 출자 자회사의 관련 자료를 열람할 권리가 있다."및 주 주는 중개기구에 위탁하여 알권리를 행사할 수 있다는 내용이 신설되었다. 본 조의 규정은 실천 중의 열람, 복제 범위에 관한 분쟁에 효과적으로 응답하여 찬사를 받을 만하다.

3. 이윤분배 최장 법정기한: 6 개월을 초과하지 않음

신 회사법 제 212 조는 "주주회가 이윤 분배의 결의를 한 경우, 동사회는 주주회의 결 의를 한 날로부터 6 개월 이내에 분배하여야 한다." 유의할 사항: 본 조는 회사 이윤 분배의 최장 기한을 규범화 하였다. 회사 이윤 분배 의 기한 문제에 관하여, "회사법 사법해석(5)" 제 4 조에 이미 관련 명확한 규정이 있 으며, 본 조에서 이윤 분배의 기한을 주주회의 결의일로부터 6 개월로 통일하여, 주주 수익권의 실현을 더욱 보장하기 위한 것이다.

4.이의주주 지분회수청구권의 확대

신 회사법 제 89 조는 "아래 상황 중 하나에 해당하는 경우, 주주회의 해당 결의에 반 대표결을 한 주주는 회사에 합리적인 가격에 따라 지분을 매입하도록 청구할 수 있 다. ①회사가 연속 5 년 동안 주주에게 이윤을 분배하지 않았으나, 회사는 당해 5 년 연속 이윤을 얻었으며, 또한 이 법에서 규정한 이윤분배조건에 부합하는 경우; ② 회사의 합병, 분립, 주요재산의 양도; ③)회사정관에서 규정한 영업기한이 만료되거나 정관에서 규정한 기타 해산사유가 발 생한 경우, 주주는 정관을 수정하여 회사를 존속시키기로 결의한다. 주주회의 결의를 내린 날로부터 60 일 내에 주주와 회사가 주주권 인수 협의를 달성 할 수 없는 경우, 주주는 주주회의 결의를 내린 날로부터 90 일 내에 인민법원에 소 송을 제기할 수 있다. 회사의 지배주주가 주주권리를 남용하여 회사 또는 기타 주주의 이익에 엄중한 손해 를 끼친 경우, 기타 주주는 회사에 합리적인 가격에 따라 그 주주권을 매수하도록 청 구할 권리가 있다. 회사가 본 조 제 1 관, 제 3 관 규정의 정황으로 인하여 매입한 본 회사 주식은 6 개월 내에 법에 따라 양도하거나 말소해야 한다.” 유의할 사항: 본 조는 유한책임회사의 이의주주의 지분회수청구권을 규정하였다. 이 조항은 중소주주의 권익보장과 퇴출에 새로운 루트를 제공하였고, 객관적으로 확 실히 지배주주의 권리남용에 반항하는데 유리하며,지배주주의 행위에 대해 일정한 제한을 줄수 있다고 본다. (5) 주주 이중대표소송 신 회사법 제 189 조 제 4 항은 "회사 완전 출자 자회사의 동사, 감사, 고급관리인원이 전 조에서 규정한 상황이 있거나 타인이 회사 완전 출자 자회사의 합법적 권익을 침 해하여 손실을 초래한 경우, 유한책임회사의 주주, 주식유한회사의 연속 180 일 이상 단독으로 또는 합계로 회사의 100 분의 1 이상의 주식을 보유한 주주는 전 3 항의 규 정에 따라 서면으로 완전 출자 자회사의 감사회, 동사회에 인민법원에 소송을 제기하 거나 자신의 명의로 직접 인민법원에 소송을 제기할 것을 청구할 수 있다.

*유의 사항: 본 조항은 자회사를 상대로 한, 주주들의 대표 소송을 규정.

IV. 회사 지배주주, 실제 지배인의 책임에 관한 규제

1. 충실 및 근면 의무의 구체적 내용

신 회사법 제 180 조는 "동사, 감사, 고급관리인원은 회사에 대해 충실한 의무를 지 고, 조치를 취하여 자신의 이익과 회사의 이익의 충돌을 피해야 하며, 직권을 이용하 여 부정당한 이익을 도모해서는 안 된다. 동사, 감사, 고급관리인원은 회사에 대하여 근면한 의무를 지고 있으며, 직무집행은 회사의 최대이익을 위하여 관리자가 통상적으로 가져야 할 합리적인 주의를 다하여야 한다. 유의할 사항: 본 조는 동사, 감사, 고급관리인원의 충실, 근면 의무를 규정하였다.

2. 회사의 실제 지배인의 동사, 감사, 고급관리인원과의 연대책임

신 회사법 제 192 조는 "회사의 지배주주, 실제 지배인이 동사, 고급관리자에게 회사 또는 주주의 이익에 손해를 끼치는 행위에 종사하도록 지시한 경우, 해당 동사, 고급 관리자와 연대책임을 부담한다"고 규정한다. 유의할 사항: 본 조 규범은 회사 지배주주, 실제 지배인이 동사, 감사, 고급관리인원 에게 회사 또는 주주의 이익에 손해를 끼치는 행위에 종사하도록 지시함으로인하여 책임을 지는 내용이다.

V.법정대표자

신 회사법 제 10 조 규정: "회사의 법정대표자는 회사정관의 규정에 따라 회사를 대표 하여 회사사무를 집행하는 동사 또는 경리가 담임한다. 법정대표자를 담임하는 동사 또는 경리가 사임하는 경우, 동시에 법정대표자를 사임 한 것으로 간주한다. 법정대표자가 사직한 경우, 회사는 법정대표자가 사직한 날로부터 30 일 내에 새로운 법정대표자를 확정해야 한다.” 현행 회사법 제 13 조의 규정과 비교하여 이번 신법 제 10 조는 법정대표자의 선임을 융통성 있게 진행하여 회사사무를 집행하는 동사나 경리라면 모두 담임할 수 있음을 명확히 하고 더 이상 동사장(집행동사)만을 요구하지 않아 법정대표자의 선임 범위를 확대하였다. 또한, 제 46 조의 규정에 비추어 볼 때, 법정대표자는 회사정관에 명기해 야 할 사항중의 하나에 속하지 않으며, 법정대표자의 선출과 변경방법만을 명기할 것 을 요구한다.

*본 내용은 대성법률사무소 주경희변호사님의 기고문 입니다. 

**개정 회사법 원문(한글 본)과 개정에 따른 기업 대응방안에 관한 글은 하단에서 다운로드해 보실 수 있습니다. 

@코리아 타운

"온라인 가짜 명품 구매 환불 분쟁"

[사건 개요]

2020년, 원고인 장某씨는 온라인을 통해 판매자 오某씨의 중고브랜드 가방을 구매했다. 판매자는 진품 임을 보증했고, 만일 가품인 경우 환불을 약속했고 결제 또한 물품을 받은 후에 하도록 했다. 이에 구매자인 장某씨는 거래를 이행했고 사후 감정 결과 가품으로 판명되었다. 환불을 요구했고 거절 당했다. 장某씨는 이를 법원에 기소하였지만,  오某씨는 온라인 쇼핑몰 이용약관과 형태를 들어 환불에 동의할 수 없다는 주장을 했다.

[재판결과]

법원은 오某씨의 온라인쇼핑몰 <소비자 이용약관>에서 규정한 "거래 성사 후, 반품 및 환불 요청이 불가하다"는 내용은 경영자가 반복사용을 목적으로 사전 작성한 '서식조항'에 해당하며, 만일 경영자가 책임을 회피하고 소비자의 권리를 배제하기 위해 만든 '서식조항'의 경우 <최고인민법원 온라인 소비 분쟁 건의 법률적용>규정에 따라 이 조항은 법적으로 '무효'이며 따라서 소비자에게 환불 조치를 판결함. 

[변호사 TIPS]

중국 전자상거래 상 난해한 <소비자 이용약관>으로 인해 피해를 보는 구매자들이 많이 발생하게 되는데, 이렇듯 판매자의 이익에 국한된 불합리한 '서식조항'은 결국 무효로 판결될 수 있으므로 소비자의 권익을 침해하는 이용약관은 확인해 브랜드와 기업의 이미지 손상 등 경영상의 불이익이 없도록 기업적 관리가 필요합니다.   

법무법인 성한, 김수복 파트너 변호사 글

Barun Sori Barun Sori 2023-08-24 17:32 发表于美国

재판규칙 1

화물운송계약의 운송인이 제시의무를 이행하지 않았고, 운송 의뢰 화물이 훼손 혹은 손실 시, 가격 보증 보험 가입 시 배상받을 수 있는 금액이 가격 보증 보험 미 가입 시 배상 받을 수 있는 금액에 비해 현저히 낮은 경우, 해당 서식조항(格式条款)은  탁송인이 더 높은 배상액을 받을 수 있는 권리를 배제했기 때문에 무효로 간주 된다.  

— 곽모씨와 북경 DE BANG(德邦)화물 운송 대리 유한회사의 도로 화물 운송 계약 분쟁 건  

[재판 요점]

(1)화물운송계약에서 “화물 훼손 혹은 손실 시, 가액 기준으로 배상한다”는 내용은  책임제한 형식의 서식조항으로 간주된다.때문에 서식조항을 제공하는 운송인은 공평 원칙에 따라 자신과 탁송인 사이의  권리와 의무를 결정하고 합리적인 방식으로 상대방에게 “책임을 면제하거나 제한하는 조항”에 대해 제시를 해줘야 하고 상대방의 요구에 따라 서식 조항에 대해 설명을 해줘야 한다. 운송인은 비록 운송장 뒷면에 물류 계약의 배상 조항을 굵은 글자체로 강조했지만 다른 증거를 제공하지 못했기에 제시·설명 의무를 다했다고 볼수 없다.

(2)운송인이 설명 의무를 이행하지 않고, 가격 보증 조항에 명시된  배상금액이 일반적으로 받을 수 있는 배상금액에 비해 현저히 낮은 경우 , 이 서식조항은 탁송인의 더 높은 배상금을 받을 권리를 배제했기에 무효로 간주된다. 인민법원은 화물 운송 상황·화물 파손 상황·양측의 과실 등 요소들을 종합적으로 고려하여 운송인이 부담해야 할 배상책임을 결정한다.

[판례 해석] 

(1)퀵 배달 도중 물건이 훼손 혹은 멸실 되었을 경우,택배 회사는 소비자에 대한 배상 책임을 져야 한다.택배 운송장에 구체적인 배상규칙이 명시되어 있고 배상조항 내용이 공평원칙에 어긋나지 않으며 택배 회사가 이에 대한 설명 의무를 전부 이행한 경우 ,배상 조항의 효력이 인정된다.

(2)인민법원은 탁송인의 주체 신분 · 제시 및 설명한 방식 · 제시 및 설명한 정도 ,이 세 가지 측면을 통해 택배회사가 제시 설명 의무를 다했는지 실질적으로 검토한다.소비자가 위탁한 물건의 일부 가치에 대해서만 보증신청을 했을 경우 , 보증금액이 미보증 상품이 파손 시 받을 수 있는 최고 배상금액보다 낮다면 ,배상조항은 무효로 간주된다.   

사건 번호:（2019）京03民终16633号

출처:<인민법원 사례집> 2020년 제10기(총152기 ) ,중국 재판문서 웹사이트

재판 규칙2 

웹사이트 이용자가 만약 인터넷 정보 서비스 측에서 제공하는 서식 조항에 법률 규정을 위반하여 국가, 집단 혹은 타인의 합법적인 권익을 침해하고 사회 공공이익에 손해를 입히거나,  의무인의 법적 책임을 면제하고 권리인의 책임을 가중화 하며 권리인의 주요 권리를 배제하는 등 법률이 금지하는 내용이 존재한다는것을 증명하지 못할 경우 , 해당 서식조항은 양측 당사자들에게 법적 구속력이 있다. 

— 라이윈펑과  베이징 쓰퉁리팡(四通利方）정보기술 유한회사의 서비스 계약 분쟁 건

[재판 이유]

베이징시 제1중급인민법원은 쓰퉁리팡(四通利方)회사가 소속되어 있는 <Sina.com(新浪网)>이 웹사이트에서 이용자에게 게시한 서비스 조항은 “사전에 작성하고 반복적으로 이용” 하는 특징에 부합되기에 서식조항에 속한다고 인정했다 .인터넷 정보 서비스 제공 과정 중 , 웹사이트 서비스 제공측과 이용자는 인터넷을 매체로 소통한다. 때문에 웹사이트 서비스 제공측이 전자형식의 서식조항을 제공하여 이용자가 서비스에 관한 양측의 권리 의무 관계를 선택하고 결정할 수 있도록 한것은 법률 규정에 어긋나지 않는다 . 양측이 체결한 계약서의 내용만 법적 금지 규정을 위반하지 않는다면 서식조항 역시 유효한것으로 간주한다. <Sina.com 베이징 서비스 조항>은 양측이 인정한 정보서비스 계약서로서 양측의 권리와 의무에 대해 구체적으로 약정하였다.  이 서비스 조항은 비록 서식조항에 속하지만 라이윈펑은 소송 중 해당 조항에 법률 규정을 위반하거나, 국가 집단 또는 타인의 합법적인 권익을 침해하거나, 사회 공공이익에 손해를 입히거나, 의무자의 법적 책임을 면제하고 권리자의 주요 권리를 배제하는 등 법률이 금지하는 내용이 존재한다는것을 증명하지 못했기에, 해당 조항은 양측에 모두 구속력이 있다.

판례 출처 :<최고 인민법원 공보>2002년 제6기

재판 규칙 3

보험 회사가 자신의 우세적인 지위를 이용하여 사전에 작성한 “ 제3자 범위를 축소시키고 자신의 책임을 최대한 면제하는”내용의 서식 조항은 무효 .

— 왕모씨와 모 재산보험 회사의 보험 계약 분쟁 건

[재판 요점 ]

회사는 자신의 우세 지위를 이용하여 사전에 미리 면책 조항을 작성하여 제3자의 범위를 축소시킴으로써 자신의 책임을 최대한 면제하는 것은 공평에 어긋난다.차량 제3자 책임 보험과 관련된 서식조항에서 보험인과 피 보험차량 운전자의 가족을 보험범위에서 제외하는것은,의도적으로 제3자의 범위를 축소시키는 행위라고 간주된다.<민법전>제497조 규정에 의하면, 보험사가 제공한 서식조항이 불합리하게 자신의 책임을 면제 혹은 감소시키고 상대방을 책임을 가중화하며 상대방의 주요 권리를 제한하거나 배제한다는 내용이 있다면 이는 무효조항으로 간주 된다.  

심사 법원:하남성 주구시 중급 인민법원

Barun Sori Barun Sori 2023-08-17 17:01 发表于上海

“몇십분 늦게 퇴근한건 잔업도 아니다” 라는 말이 나올 만큼 잔업이 많은 사람들에게 일상화 되면서 “996” “007” 이라는 단어들이 유행하기도 한다. 장기간 잔업으로 인한 사회적 이슈와 노사 양측의 분쟁이 늘어나고 있다는 사실에 입각하여 이번기는  “잔업”에 관한 10가지 Q&A를 정리해 보았다. 우리 기업들이 업무에 참고하기 바란다 .

Q1: 법률의미에서의  “잔업” 이란 ?

“잔업”이란 3가지 “근무시간 연장”을 말한다.<노동법>제41조·<직공 근무시간 문제에 관한 답변> 제3조와 관련 법률 규정에 의하면,  “잔업”에는 정상 근무일 · 주말 휴식일과 법정 휴무일의 잔업이 포함된다 .

Q2: “정상 근무시간” 이란 ?

잔업과 대립되는 단어는 정상 근무시간이기에 이에 대해 명확한 정의를 내릴 필요가 있다. 흔히 정상 근무시간을 “ 매일 8시간을 초과하지 않는것” 으로 알고 있는데  이 기초 상, <노동법>제 36조와 제39조 · <노동부의 기업의 비고정근무제와 종합근무제를 심사할데에 관한 방법>과 관련 법률 법규에 의하면 매주 평균 근무시간은 44시간을 초과하지 말아야 한다.

하지만 , 업무성질과 생산특점 상, 어떤 직무들은 표준 근무제를 실시할수 없는데 ,이런 경우에는 노동 행정부문의 심사를 마친 후 비고정근무제와 종합근무제를 실시할수 있다. (종합근무제를 실시 할 경우, 일 평균 근무시간과 주간 평균 근무시간은 법정 기준과 비슷해야 한다. )

Q3:잔업시간에 상한선이 있는가?

<노동법>제 41조 규정에 따르면: “기업은 생산경영 수요에 따라 공회와 노동자와의 협상을 마친 후 근무시간을 연장할 수 있는데 일반적으로 일 1시간을 초과하지 말아야 한다; 특수 원인으로 하여 근무시간을 연장해야 하는 경우 , 노동자의 건강을 보장하는 조건하에 연장 근무시간은 일 3시간을 초과하지 말아야 하고 매달 36시간을 초과 하지 말아야 한다.”

Q4: 잔업을 인정하는 기준은?

많은 기업들은 규장제도에 “잔업 시  ,잔업신청을 하고 승인을 받아야 한다” 라고 규정을 한다. 비록 번거롭긴 하지만 이는 노동자의 실제 잔업시간을 명확히 하므로써 잔업 시간과 잔업 사실 관련 분쟁을 피면할수 있다.

Q5:노동자가 잔업신청 및 승인 절차를 거치지 않았을 경우, 기업은 잔업수당 지급을 거절할 수 있는가?

실천 중 , 어떤 기업들은 잔업 심사 절차제도를 남용하는 경우가 있다. 사법실천 중 , 노동자가 잔업 심사절차를 거치지 않은 경우,  기업이 잔업 요구를 했다는 증거만 있다면 노동자의 휴식권을 보장하기 위하여 법원은 노동자의 잔업 사실을 인정하고 기업에게 잔업수당 지급을 요구하는 경향이 있다.

Q6:기업은 노동자와 “급여에 잔업수당 포함” 이라고 약정할 수 있는가?

잔업시간이 비교적 고정적이지만 특수 근무제를 적용하지 않는 직무에 대하여 어떤 기업에서는 노동계약 상 “실제 지급하는 급여에 잔업수당(고정 OT)을 포함한다”는 약정을 한다. 이러한 급여 지급방식을 “포괄 급여" 또는 "포괄 임금제"라고 한다. 사법 실천 상, 현행 법률법규는 이러한 급여 지급제도를 금지하지 않는다. <노동법>제47조에 의하면 , 기업은 본사의 생산 경영 특점과 경제효익에 근거하여 자주적으로 본사의 급여 지급 방식과 급여 수준을 정할수 있다.  즉 기업은 급여 분배 방식과 급여 수준에 대한 자주권이 있다는 뜻이다. 

Q7:기업이 “포괄 임금제”를 남용하여 잔업수당 지급의무를 회피하는것이라고 간주되는 경우는?

회사는 법에 의거하여 본사의 급여 분배방식과 급여 수준에 대해 자주적으로 결정하고 노동자와 이에 대해 약정을 할수 있다. 하지만 이를 빌미로 잔업수당 지급 의무를 회피하거나 노동자의 월급이 정상 근무 임금과 잔업 수당을 구분하지 않았을 경우 , 잔업 시간을 감안하여 계산한 노동자의 정상 근무시간의 급여는 당지의 최저급여 기준보다 낮아서는 안되고 ,또한 노동자 최장 근무시간에 관한 강제적 규정을 위반해서는 안된다.

Q8: 기업은 일방적으로 노동자에게 잔업을 요구할 수 있는가?

<근로계약법> 제31조에 의하면 “기업은 노동 정액 기준을 엄격하게 실시 해야 하므로 직접 혹은 간접적으로 노동자에게 잔업을 강요해서는 안된다.” 즉 기업이 생산 경영 수요에 의해 근무시간을 연장해야 하는 경우 , 노동자와 협상을 해야 하는데 기업은 직접 혹은 간접적으로 노동자에게  잔업을 강요 해서는 안된다.  또한 명확히 해야 할것은 , 기업은 비록 생산 경영 수요에 따라 인사 관리권을 행사할 수 있지만 노동자에게 잔업을 강요해서는 안된다. 만약 노동자가 잔업을 거절했다고 해서 이에 대해 부당한 규율 처분을 내린다면 더 많은 인사노무 분쟁을 도발할 수 있다.

Q9:간접적 잔업 강요란 무엇인가?

기업은 합리적으로 생산 임무와 노동정액을 분배해야 한다. 만약 특정 직업의 작업량이 합리적인 범위를 초과했음에도 불과하고 작업 완성도에 근거하여 노동자를 평가할 경우 , 간접적으로 잔업을  강요하는 것으로 간주될  리스크가 있다.

Q10: 어떻게 해야 간접적인 잔업 강요 인정 리스크를 피면할 수 있는가?

업무 수요로 인한 잔업 배치가 필요 할 경우 , 잔업 사유와 필요성에 대하여 노동자와의 사전 협상을 진행해야 하고 노동자의 동의가 필요하며 만약 노동자가 잔업배치를 거절 할 경우 , 노동자의 거절 이유를 확인해야 할 필요성이 있다.  만약  특정 직무가 표준 근무시간에 따라 측정할 수 없거나  기동 작업이 필요할 경우 , 기업은 직무의 생산 특점과 작업의 특수 수요 혹은 직책범위의 관계에 근거하여 노동행정부문의 심사하에 부정시 근무제 혹은 종합근무제를 실시할 수 있다 .

[변호사 소견] 기업은 사전의 규장제도 설계와 일상 관리 중  인사관리권을 행사할 수 있지만 이러한 권리를 남용하여 노동자의 합법적 권익을 손해해서는 안된다. 노동자 또한 기업의 합법적이고 합리적인 잔업배치에 협조를 해야 하며 잔업 관련 증거를 확보하므로서 향후 분쟁이 발생할 경우 자신의 합법적인 권익을 수호해야 한다 .

Barun Sori Barun Sori 2023-08-01 17:30

AI 발전과 더불어 보다 많은 AI 기술이 사람들의 일상생활에 투입되고 있습니다. 그 중 요식업에 흔히 활용되고 있는 “ QR코드 스캔 주문” 은 시간과 장소에 상관없이 나름대로 주문을 할수 있어 웨이팅을 하지 않아도 되고 특히 대면 소통에 부담을 느끼는 사람들에게 있어서 아주 우호적인 방식입니다 . 하지만 QR코드를 스캔할 때 메뉴판보다 먼저 나오는 “개인정보 수권 동의 선택항  ” , 주문을 하는데 웬 정보가 이렇게 많이 필요한지 하는 의문이 들 때가 많습니다 .

지난 7월 17일 , 상하이시 소비자 권익 보호 위원회와 시 요식업 협회는 인터넷 정보 사무실, 시 시장감독관리국 및 시 상무위원회의 지지하에 <상하이시 온라인 주문 서비스 소비자 개인정보 보호 합규 지침> (이하 <지침>이라 약칭) 을 반포하고 요식업 경영자가 소비자의 개인정보에 대한 수집 ·사용 · 유지 과정에 있어서 지켜야 할 구체적인 요구와 처리 준칙, 및 아래와 같은“6가지 NO” 건의를 제기했습니다.

(1)프라이버시 정책에 대한 충분한 설명이 없다면 NO ; (2) 불필요한 개인정보 제공 NO ;   (3) 로그인 클릭으로 전화번호 수집 NO ; (4) 위치정보 제공 NO ; (5) 회원 가입 NO ; (6) 타겟 광고 NO. 그 중 가장 중요한 세가지 사항에 대해 아래와 같이 설명을 해드리고자 합니다.

•         프라이버시 정책에 대한 충분한 설명이 없다면 NO! 

<프라이버시 정책> 을 통해 사용자에게 개인정보의 처리 목적· 방식 ·범위에 대해 사전 고지하므로서 개인정보 처리의 합법성과 정당성을 실현하는것이 기업의 통상적인 처리방식입니다. 하지만 한장짜리 <프라이버시 정책 > 만으로는 더이상 정책 상 감독 요구에 부합되지 않습니다. 기업 · APP· 미니 프로그램 (小程序）의 운영자는 <프라이버시 정책 >의 목적은 사용자를 상대로 고지의무를 다하기 위함이고 ,실질적으로 사용자의 알 권리를 보장하는것만이 개인정보  보호의무의 근본이라는 점을 명확히 해야 합니다 .

중국의<개인정보 보호법 >제13조 및 관련 조항에 의하면 계약 의무 또는 법정 의무의  이행 , 혹은  돌발적인 공공사건의 발생 등  특정상황을 제외하고 , 정보 처리인은 개인의 동의를 받은 후에야  개인정보를 처리할 수 있습니다 .

<지침>에서 언급한 바로는 , 소비자가 QR코드 스캔 주문 서비스를 처음으로 사용할 때 미니 프로그램에서 알림 제시와 같은  명확한 방식으로 소비자에게 프라이버시 정책을 고지하지 않았거나 ;  혹은 결제 · 로그인 시 강제적으로 프라이버시 정책에 동의하도록 설정이 되었을 경우, 소비자는 미니 프로그램 사용 대신 오프라인 주문을 선택할 수 있습니다. 주의 해야 할 포인트는  <지침> 중  제기된 “명확한 방식” 이란  우선 , 프라이버시 정책 표현방식 상, 글자가 너무 작거나  줄 간격이 너무 좁은 등 사용자의 열독에 어려움이 있어서는 안되며, 내용 상 , 이해하기 어려운 전문용어를 대량 사용하거나 표현이 희미하거나 글자수가 너무 많아 사용자가 이해하는데 어려움을 겪게 해서는 안됩니다. 

또한 사용자에게 개인정보 수집의 사용 목적과 , 이로 인해 사용해야  할 사용자 휴대폰 권한범위에 대해 명확히 고지해야 합니다. 

• 불필요한 개인정보 제공은 NO! 

개인정보란  전자 혹은 다른 방식으로 기록된, 특정인을 식별할수 있거나  다른 정보와 쉽게 결합하여 특정인을 식별할 수 있는 정보를 가리킵니다. (익명 처리 후의 정보는 제외 )  일반적으로 이름 · 출생년월일  · 생체인식 정보  · 신분증 번호  · 주소  · 전화번호  · 이메일  · 건강정보 등이 포함됩니다. 법률 법규에 의하면 기업은 개인정보를  처리할 때 , 명확하고 합리적인 목적이 있어야 하고 처리수단은 처리목적과 직접적인 연관성이 있어야 합니다 . 또한 최소 필요 원칙에 의거하여 과도한 개인정보 수집은 허용되지 않습니다.  만약 기업이 수권 범위 외의 개인정보를 처리하려면 “2차 수권” 을 받아야  합니다. 즉  수집된 개인 정보는 처리 목적을 실현하는 데 필요한 최소 범위에 제한되고 개인 권익에 대한 영향을 최소화하는 방식으로 개인정보를 수집해야 합니다. 수집된 개인정보는 명확하고 합리적이며 구체적인 개인정보 처리 목적을 가져야 합니다. 

주문· 소비 · 결제를  함에 있어서  소비자의 이름 · 생일 · 성별 · 주소 · 신분증 번호 · 계좌번호 등 개인정보는 사실상 필요가 없습니다 . 만약 미니 프로그램이 사용자로 하여금 요식업 서비스와 무관한 개인정보 입력을 유도하거나 요구한다면 주의를 기울일 필요가 있습니다 .

• 위치정보 제공 NO!

<개인정보 보호법>은 정보 처리인에게 사용자 동의 하의  개인정보 처리권한을 부여함과 동시에 , 사용자가 동의를 철회하고 거절할 수 있는 권리도 부여했습니다. 정보 처리인은 개인이 부동의 혹은 동의을 철회했다는 이유로  제품 혹은 서비스 제공을 거절해서는 안됩니다. 다만 제품 혹은 서비스를 제공함에 있어서 개인정보 사용이 필수인 상황은 제외합니다.  예를 들면 , 주문할 때 소비자의 위치정보는 필수사항이 아니지만 어떤 미니 프로그램들은 소비자들이 인근 매장을 선택하는데 편리를 제공하기 위하여 위치추적 권한 부여를 신청하기도 합니다. 개인정보 처리원칙에 의하면 ,  정보 처리인은 사용자가 해당 기능을 사용하는 기간에만 제한하여 필요한 개인정보를 수집해야 하는데 ,  사용자는 이 마저도 거부할 권리가 있습니다. 사용자가 위치정보 제공을 거부할 경우 , 미니 프로그램은 사용자에게 자체로 매장을 검색할수 있는 기능을 제공해야 합니다 .  즉 소비자가 위치정보 제공을 거부했다 하여 주문서비스 제공을 거절해서는 안됩니다.  

•          변호사의견

지난6월 중순부터 상하이시는 " 소비영역의 개인정보 권익보호 집법행동"을 실시했고  현재  3만 5000여개의 프랜차이즈  음식점에 대한 감독관리를 강화했습니다. 

<지침>상,  시 소비자 협회와 시 요식업 협회에서는  비정기적으로  비밀방문과 사회감독을 진행하여 요식업계의 소비자 개인정보 보호수준을  제고할것이라고 언급했는바 요식업계의 개인정보 보호는 시작에 불과하며, 다른 업종의 개인정보 "과도 수집 ·  강요 ·  유도 수집 ·  규정위반 사용" 문제는 보다 엄격한 감독을 받게 될것이라 사료되는바 향후 우리 기업들의 적극적인 대응이 필요합니다. 

상하이시 인력자원 및 사회 보장국은  2023년  6월  28일과  30일에 다음과 같은 통지를 내렸다 . 상하이시 2022년도 도시 취업인원 평균임금 ( 이하 “사회 평균임금”이라 칭함 )은 12,183위안/월 으로  (787위안/월 인상 ) ; 상하이시  최저월급은 2,690위안/월 으로 (100위안/월 인상 ) , 최저시급은 24위안/시간 으로 (1위안/시간 인상) 조정한다. 2023년 7월 1일부터 실시한다 .

“사회 평균임금”과 “최저임금 기준”은 인사노무 관련 실무에서 빼놓을수 없는 단어들이다 . 법률 법규에 의하면 사회 평균임금과 최저임금은  노동관계 해지 , 사회 보험금 납부 , 병가급여 , 산재혜택, 노동중재 등 사항과 관련되기에 이를 조정하는것은 회사의 인사관리 비용과 노동자의 기본 권익에 영향을 준다 .  

그리하여 상하이시를 예로 들어 , 이번 사회 평균임금과 최저임금 기준 조정 영향을 받은 사항에 대하여 정리를 해보았다 . 

1.사회 평균임금의 영향을 받는 주요사항

(1)사회 평균임금은 노동관계 해지의 경제적 보상금과 배상금 계산에 영향을 준다. 

①　법정 경제적 보상금 상한선 :

설명: <노동계약법> 제47조에 의하면 , 노동계약을 해지 혹은 종료하여 회사에서 경제적 보상금을 지급해야 하는 경우 , 경제적 보상금은 노동자의 월급을 기준수로 하여 계산을 해야 한다. 만약 근로자의 월급이 회사가 위치한 직할시 , 구를 설치한 시급 인민정부가 발표한 전년도 사회 평균임금의 3배보다 높을 경우 , 경제적 보상금의 상한선 계산 기준수를 사회 평균임금의 3배로 하고  경제적 보상금을 지급하는 연한은 최고 12개월에 제한한다. 

②　노동계약 위법해지 배상금 상한선 :

설명: <개인소득세법 수정 후 혜택정책 문제에 관한 통지 > (财税〔2018〕164号)제 5조에 의하면 , “ 근로자가  회사와의 노동관계를 해지하여 일시불 보상소득을 취득할 경우 (회사가 발급한 경제적 보상금 ,생활 보조금 혹은 기타 보조금 모두 포함 ) , 소재지 전년도 평균임금 3배를 초과하지 않은 부분은 개인소득세 납부를 면제한다 .” 

(2)사회 평균임금은 근로자의 병가 급여 상한선에 영향을 준다 .

근로자의 병가 급여가 사회 평균임금보다 높을 경우 , 회사는 사회 평균임금 즉 12,183위안/월 기준으로 지급한다 . 

설명: <상하이시 노동국의 직원 병가관리를 강화하여 휴가기간의 생활을 보장할데 관한 통지> (2026년 8월 15일까지 유효함 ) 제5조에 의하면 , “직원의 질병 혹은 비산재 대우가 본 시 전년도 평균 월급보다 높을 경우 , 전년도 평균 월급기준으로 발급한다 .” 

(3)사회 평균임금은 근로자의 산재보험 대우에 영향을 준다 .

①　산재사망 장례 보상금 지급 기준:

설명: <상하이시 산재보험 실행 방법>제43조에 의하면 , 사망한 산재 노동자의 유가족은 근로자가 사망한 전년도의 사회 평균임금  6개월 기준의 장례 보상금을 지급 받을 수 있다 .

②　일시불 장애인 취업 보조금과 일시불 산재 의료 보조금 

장애등급이 5 -10 급 일 경우 , 이 두 보조금의 지급 기준은 같다 :

설명 : <상하이시 산재 보험 실행 방법 >제40조 , 제41조에 의하면 , 노동자가 산재를 겪어 회사와의 노동관계 해지를 요구 혹은 노동계약이 기간 만료로 인하여 종료 되였을 경우 ,산재보험기금에서   산재 의료 보조금을 일시불하고 , 회사에서는 장애인 취업 보조금을 일시불해야 한다.

제시 : 산재 근로자가 노동관계 해지를 제기하고 노동관계 해지 당시 법정 퇴직연령까지 5년이 채 남지 않은 경우 , 부족연한이 1년씩 감소할 때마다 일시불 산재 의료 보조금과 일시불  장애인 취업 보조금을  20%씩 차감한다. 하지만 <노동계약법>제38조에 해당한 경우는 제외한다 .

③　생활 간호비 지급 기준: 

설명: 회사에서 산재보험을 납부한 경우 , <상하이시 산재보험 실행 방법>제38조에 의하면 , 산재 근로자가 장애 등급 판정을 거쳐 위원회로부터 간호가 필요한 인원이라고 판단이 될 경우 , 3개 등급에 대응한 기준으로 산재 보험기금에서 생활 간호비를 지급해야 한다 . 만약 회사에서 산재보험을 납부하지 않았다면 회사가 이 기준으로 지급해야 한다 . 

(4)사회 평균임금은 근로자의 사회보험과 공적금의  납부 기준수에 영향을 준다 .

①　사회보험 납부 기준수의 상한선과 하한선:

상한선:36,549위안 /월 (사회 평균임금의 3배 )

하한선:7,310위안 /월 (사회 평균임금의 60%)

②　공적금 납부 기준수의 상한선과 하한선 :

상한선: 36,549위안 / 월 (12,183위안/ 월  ×3 )

하한선:2,690위안 /월 (2023년 7월 1일부터 실시하는 최처임금 기준 )

설명: 상하이시 주택공적금 납부 관련 규정에 따르면, 본 시 직원과 회사의 주택공적금 납부기준수 상한선은 본 시 전년도 평균월급의 300% 를 기준으로 하고 ; 하한선은 본 시의 전년도 최저임금을 기준으로 한다.

2.최저 임금기준의 영향을 받는 주요사항들

제시: “최저월급”은 노동자 개인이 납부하는 사회보험금과 주택 공적금 , 노동자의 초과 근무 수당 , 여름철 고온 보상금 ,  중간 작업 및 야간작업 보상금 (中夜班津贴）, 유독유해 등 특수 작업환경 보상금 , 식대 보조비 , 출퇴근 교통비 , 주택 보조비를 포함하지 않음 . 

(1)최저 임금기준은 급여 지급의 하한선에 영향을 준다 . 

①　수습기간 급여 하한선: 2,690위안 /월

설명: <노동계약법>제20조에 의하면 , “ 근로자의 수습기간 급여는 회사의 동일 직무의 최저임금 혹은 노동계약이 약정한 급여의 80%보다 낮아서는 안되고 회사 소재지의 최저임금 기준보다 낮아서는 안된다.

②　삭감후의 급여 하한선 : 2,690위안 /월

설명: <급여 지급에 관한 규정 >제 16조에 의하면 근로자로 인해 회사가 경제적 손해를 입었을 경우 회사는 노동계약의 약정대로 노동자 월급을 삭감할수 있다. 하지만 삭감후의 급여는 최저임금보다 낮아서는 안된다 .

③　성과금 혹은 인센티브 형식의 급여 하한선 : 2,690위안 /월

설명:<최저 임금에 관한 규정 >제12조에 의하면 “ 성과금 혹은 인센티브 형식의 월급 지급을 택한 회사는  과학적이고 합리한 노동 정액을 기준으로 해야 한다 . 근로자에게 지급한 월급은 최저 임금기준보다 낮아서는 안된다 .”

④　회사의 영업 혹은 생산 중단기간이 임금지급 주기를 초과할 경우 , 임금지급 하한선 :2,690위안 /월

설명: <급여 지급에 관한 규정 >제12조에 의하면 , 회사의 영업 혹은 생산 중단기간이 임금지급 주기를 초과할 경우 , 근로자가 정상적인 노동을 제공했다면 회사에서는 최저임금기준 보다 높은 급여를 지급해야 한다 . 

(2)최저 임금  기준은 병가대우와 병가급여 기준수의 하한선에 영향을 준다 .

(3)최저 임금기준은 노동중재가  “일재종국” （一裁终局）적용여부를 판단하는 전제 조건 중 하나이다 .

설명: <중화인민 공화국 노동쟁의 조정 중재법 >제47조 , < 인력자원 사회 보장부 및 최고인민법원의 노동쟁의 중재와 소송 연결문제에 관한 의견 (1) >제10조에 의하면  , 중재재결이 근로보수, 산재 의료비, 경제적 보상 혹은  배상금 추심과 관련되며 단일항목의 금액이 당지의 최저 월급 기준의 12개월치 금액을 초과하지 않을 경우 , 노동인사쟁의 중재위원회는 일재종국을 적용한다 .

2023. 6. 15 오전 7:05 입력

【上海市一中院 2020.1.10. (2019) 沪01民终13104号】

【사건개요】

주식유한회사 E사는 2017년초 부터 자금난을 겪었고,  2017년 6월 기준으로  총 100여명 직원의 3개월치 급여를 지급하지 못했으며 대외 채무가 약 8000만원에 달했는바 그 뒤로 정상적인 경영이 어려운 상태였다. 주모씨는 2017년 6월 E사의 동사장 ,총경리직을 맡았고 2018년 3월 5일에 총경리직을 사임했다. 주모씨와  E사가  2017년 6월 6일 체결한  근로계약서( 유효기간: 2020. 6.5 까지)에는 주모씨를 총경리로 임명하고  급여기준이  3만위안이라 약정했다. 주모씨의 진술에 의하면 2017년 6월 2일 동사회에서 주씨를 동사장 및 총경리로 임명했지만 급여기준에 대해서는 언급한바가 없었고 근로계약은 E사의 HR담당자가 본인과 대면 체결했다고 했다. 2018년 6월 20일,  주모씨는 동사회를 주최하여 2017년 주모씨의 미지급 급여와 연장근무수당 지급 안에 대해 결의했다. 주모씨는 회의에서 본인이 동사장 ,총경리 및 핵심팀 멤버로 일하던 시기 급여는 계약서에 명기된  5만위안 기준으로 18만위안을 추가 지급해야 하고 , 매주  근무시간이 100시간에 도달했기 때문에 연장근무 수당 총 60만위안을 더 지급해야 하지만 회사의 경영난을 감안하여 50만위안만 더 지급할것을 제의했다. 동사회 결의 기록에는 “기타 참석인원 이의 없음” 이라고 기록되어 있었다. 주모씨는 그후 E사 인사팀과 급여기준을 5만위안으로 추가협의서를 체결했다. 동사회 결의와 근로계약에 근거하여 주모씨는  E사를 상대로 노동중재와 소송을 제기하였고 2017년 6월 부터 2018년 10월 기간의 급여 및 2018년 1월 부터 6월 까지의 연장근무수당을 지급할것을 청구했다 . 

【재판 결과】

1심법원의 판결: 

1심법원은 E사가 비정상 경영상태 및 거액의 채무 미변제 상태에 처해있는 상황에서 노동보수는 우선배당  범위에 속하기에 E사가 형식적으로 급여 미지급 사실을 인정하는것은 기타 채권자들의 채권회수에 영향을 끼친다며 당사자간의 악의적인 공모하에 제기된 소송이 타인의 합법적 권익을 침범하는 상황을 피면하기 위해 쌍방 당사자의 소송행위, 동기 및 증거의 진실성에 대해 엄격한 심사를 해야한다고 했다. 또한  비록 주모씨가 근로계약 , 추가협의서 ,동사회 회의기록 등 증거들을 제출했다 하지만  근로계약 체결 시, 주모씨가 E사의 법인대표 ,동사장 ,총경리였기에 E사와 주모씨의 인격과 의지는 동일성을 띤다는 점, E사가 경영난 및 거액의 채무 미변제 상황에 처해있는 시점에 동사회 결의 및 추가협의서 체결 등 방식으로 주모씨의 임금 인상 , 연장근무수당 지급건에 대한 결정을 내렸다는것은 비논리적이다고 판단되여 주모씨의 청구를 지지하지 않았다 . 

2심법원의 판결:

2심법원은 1심법원의 재판결과를 유지했고 그 이유는 아래와 같다.

첫째 , 회사법 규정상 주식유한회사 동사의 급여는 주주회에서 정하고  총경리의 급여는 동사회가 결정한다. 주모씨는 주식유한회사의 동사장으로서 이의 급여 분쟁건은 노동분쟁 범위에 속하지 않는다. 주모씨가 제출한 동사회 회의기록에 주모씨의 미지급 급여 및 연장근무수당에 관한 토론과정이 기록되어 있지만 , 회의 주최자는 주모씨 이고  기존의 근로계약서에 약정된 3만위안과는 달리 주모씨가 동사회에서 제기한 급여기준은 5만위안으로서 근로계약 상 약정과 불일치하다 . 또한 이 5만위안은 동사장 신분 해당 급여인지 총경리 신분 해당 급여인지 명확하게 구별하지 않았다.

둘째,  주모씨가 가지고 있는  근로계약서( 2017.6. 6-2020. 6. 5)에는 급여기준이 3만위안으로 되어있지만  주모씨가 진술한 근로계약 체결 과정을 봤을 때 , 이 급여기준이 과연 E사와 주모씨가 합법적인 절차를 거쳐 , E사의 진실된 의사가 반영된 약정인지 판단하기 어렵다 . 

셋째, 주모씨가 주장한 매주  60시간의 연장근무시간에 관하여 주모씨의 진술외에는 다른 증거가 없다. E사의 경영상황이 호전되지 않은 시점에 , 주모씨가 주최한 동사회에서 주모씨의 급여 인상  및 연장근무수당 지급 건에 대해 토론한다는것은 상식에 어긋나는 일이다.

【노사양측에 대한 판사의 제시】

주식유한회사 동사장직을 겸임하고 있는 고급관리자의 노동 보수 청구 분쟁 건에 있어서 동사(장)의 급여 관련 사항은  노동분쟁 건 범위에 속하지 않고 사건의 실제 상황과 결합하여 고급관리자가 주장한 노동보수 기준이 과연 회사의 진실한 의사표시였는지 판단해야 한다. 고급관리자의 급여기준이 동사회의 결의를 통해 결정되었다 하더라도 결의 내용이 법률 혹은 행정법규 규정을 위반하고 무효조건에 부합된다면 이는 고급관리자가 보수를 청구하는 근거로 될수 없다 .

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사례【上海市一中院 2021.1.29. (2021)沪01民终284号】

【사건개요】

D사의 주주 이모씨는  D사의 법인대표 왕씨의 형부였다 . 2015년 1월 28일 , 이모씨는 D사와 근로계약을 체결하고 업무 개발팀 담당자로 임명됐다. D사의  직원수첩에는 매월 연속 3일 이상 혹은 총 5일이상 무단결근 시,  회사는 근로계약을 해지할  권리가 있다고 규정되어있다 . 2019년 11월 27일 부터 이모씨는  D사에 출근은 하지 않았지만 회사 위쳇 그룹채팅방에서 직원들과 업무에 대하여 소통하고 업무배치를 하곤 했다. 2019년 12월 2일 , 이모씨는 고향에 가서 이혼을 했다. 2019년 12월 3일  D사는 이모씨가 연속 6일 무단결근을 하였다는 이유로  근로계약을 해지하였다 .이에 이모씨는  D사를 상대로 노동중재를 신청하고 근로계약 위법해지 배상금 지급을 요구하였고 노동중재위원회의 지지를 받았다. 이에 불복한  D사는 소송을 제기하였다.

【재판 결과】

1심법원의 판결요점: 

이씨가 2019년 11월 27일 부터  2019년 12월 3일까지 노동하지 않은것은 사실이고 휴가 신청을 했었다는 증거 역시 제출하지 못했다 . 따라서 3일 이상 노동하지 않은것은 직원 수첩 내용을 위반한것으로서 ,  이모씨가 규장제도를 엄중하게 위반했다는 이유로 근로계약을 해지한 D사의 행위는 합당하다고 판단하여 D사는 이모씨에게 근로계약 위법해지 배상금을 지급할 필요가 없다고 판결했다 . 

2심법원의 판결요점:

이모씨는 2심에서 D사는 본인을 포함한 3명 주주에 대해 평소에 근태관리를 하지 않고 주주는 휴가신청 등 제도의 구속을 받지 않는다고 주장했다. 또한 D사는 주주가 결근을 해도 급여차감을 하지 않았고 , 사내 규장제도 상 부문 담당자의 휴가 신청 절차에 대해 규정한바가 없다는 사실에 대해 인정을 했다 .

2심법원은 아래와 같은 사유로 이모씨의 무단결근 행위가 성립되지 않는다고 판단했다 . 첫째:  D사는 규장제도 상  “직원에 대해 근태관리를 실시하고 부서 담당자의 승인을 받아야 한다”고 규정했으나 사실 상 이모씨에 대해 근태관리를 실시한적이 없고 사내 규장제도 상 역시 부서 담당자의 휴가 신청 절차에 대한 규정이 없다 . 둘째: 이모씨는 회사 부재기간에  회사 위쳇 그룹채팅방에서 직원들과 소통하며 업무 배치를 했고 법인대표 왕모씨 역시 그룹채팅방에 있었기에 무단결근이 성립된다고 인정할수 없다 . 셋째: 이모씨는 회사의 주주이자 이혼 하기 전 법인대표 왕씨의 형부였다 . 만약 이모씨가  사전 고지없이 떠났다면 D사가 이모씨와 연락을 해보지도 않고 근로계약을 해지했다는것은 상식에 어긋나는 일이다 . 따라서 2심법원은 최종 이모씨의 소송청구를 지지했다.

【노사양측에 대한 판사의 제시】

근태관리 제도는 회사가 노동자를 상대로 한 노무관리 수단으로서 출근 혹은 결근 여부를 판단하는 중요한 근거로 적용된다. 고급관리자는 직무 수요에 따라 부정시 근무제 , 탄력근무제 ,재택근무제를 적용할수 있기에 회사가 고급관리자를 상대로 근태관리를 실시하지 않을 경우 , 고급관리자가 근태관리 제도에 따라 출석 체크를 안한 행위 등 에만 근거하여 무단결근이라 단정 지을수 없으며 따라서 이를 근거로 근로계약을 해지하는것은 근거 불충분이다 . 

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사례【上海市一中院 2019.2.12. (2018)沪01民终13535号】

【사건 개요】

2013년 6월 17일 , 손모씨는 C사에 입사 및 사측과 3년 유효기간의 근로계약을 체결하고 총경리 및 법인대표직 담당 및 연봉 240만 위안을 약정했다. 2014년 12월 1일 , C사의 유일한 주주는 서면형식으로 손모씨의 직무를 면제하고 그 다음날 손씨와의 근로계약을 해지했다. 손모씨는  C사를 상대로 노동중재를 신청하고  미지급급여를 지급할것을 요구하였으나 중재위원회의 지지를 받지 못했다 . 1심 재판중 손모씨는 C사 인감이 찍혀있는 추가 협의서를 제출하였는데 협의서에는: “C사가 근로계약 유효기간 만료전 근로계약을 해지한다면  남은 계약기간 급여를 지급해야 한다.”고 약정되어 있었다. 하지만  C사는 손씨가 자체로 회사인감을 찍은거라며  협의서 내용을 인정하지 않았다.  감정결과 , 계약서에 날인된 인감은  C사의 옛 인감과 같은것으로서 2013년 10월 8일 후에 형성된것으로 밝혀졌다. 손모씨는 2014년 11월 28일 후 부터  C사의 옛 인감을 보관하기 시작했다고 인정하였다. C사는 손씨를 상대로 소송을 제기하고 회사인감과 영업허가증을 반환할것을 요구한적이 있는것으로 밝혀졌다.

【재판 결과】

1심법원의 판결요점:

감정결과 , 추가계약서에 찍혀있는 인감은 진짜이고  2013년 10월 8일 이후에 형성된것으로  밝혀졌다. 손모씨는 2014년 11월 28일 이후  C사의 인감을 보관하기 시작하였는데  이 계약서의 인감이 손모씨가 보관하기 전  즉 2013년 10월 9일 내지  2014년 11월 27일 사이에 찍혔을 가능성을 배제할수 없고  손모씨가 자체적으로 추가협의서에 날인했다는 사실을 C사가 증명하지 못했기 때문에 추가협의서의 진실성과 유효성을 인정한다 . 하여  C사는 추가협의서 상 의무를 이행해야 한다.  

2심법원의 판결요점: 

2심법원이 별도로 조사한 사실 : 추가 협의서의 체결 시간에 관해 손모씨의 진술은 일관성이 없다 . 중재를 신청할 때는 2013년 6월 17일 이라 하고 , 중재 재판 때는 2013년 6월에 체결한것이 맞지만 구체적인 날짜는 기억나지 않는다고 하였다. 또한 1심 제1차 재판 때는 2013년 6월 17일에 체결 , 제 2차 재판 때는 2013년 6월 17일의  다음주에 체결하였고 C사 인감은 사인후에 날인된것이라고 주장했다 .

2심법원은 추가협의서 체결시간에 대한 손모씨의 진술은 일관성이 없다고 판단했다. 또한 추가 협의서 상 날인의 진실성에 대해서는 인정하지만 감정결과에 따르면 날인 시간은 2013년 10월 8일 뒤로서 손모씨의 진술과 일치하지 않으므로 인감이  2014년 11월28일 이후에 찍혔을 가능성도  배제할수 없다고 판단했으며 손모씨가  C사의 법인 대표 및 고급관리자로 근무했고 C사와 인감 반환 관련 소송이 얽혀있는 등 여러가지 의혹이 풀리지 않은 상황에서 추가 협의서를  노사양측의 권리 의무를 판정하는 유일한 근거로 하는것은 불합리하다고 판단했다. 이상 관점에 근거하여 손모씨가 추가 협의서 체결이 C사와의  진실한 의사표시하에 이루어졌다는 점을 충분히 입증하지 못했기에  추가 협의서만을 근거로 C사에 남은 근로계약기간 급여를 지급하라고 판결하기는 어렵다고 간주하여 최종 2심법원은  손모씨의 소송청구를 기각했다. 

【노사양측에 대한 판사의 제시】

일반인이  서명하므로서  그의  의사표시를 추정하는 것과는 달리, 고급관리자는 특수권한을 가지고 있기에 직권상 회사의 의사표시를 대체 할 가능성이 높다 . 하여 , 고급관리자 개인이익과 회사이익이 충돌 될 경우 , 서류에 회사인감이 날인되어있다 하여 당연히 회사의 의사표시라고 간주하는것은 아니다 . 고급관리자가 의혹이 제기된 회사인감이 날인되어 있는 서류로만 권리를 주장할 경우 ,  협상과정 혹은 합의결과 등 사항에 대하여 진일보 입증 책임을 부담해야 한다 .  그러지 못할 경우, 입증 불가능으로 인한 법적 불이익을  감수해야 한다 .

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사례【上海市一中院 2019.10.31. (2019)沪01民终6160号】

【사건개요】

강모씨는 B사의 주주 및 법인대표이다. 2014년 8월, 전모씨는 B사에 입사하여 동사 및 총경리직을 맡았다. 2015년10월15일, 강모씨와 전모씨는 회의록을 체결하고 다음과 같이 약정했다: “강모씨는 B사의 지분 26.25%를 전모씨에게 양도. 2015년 10월1일부터 B사는 파트너 책임제를 실행하고 강모씨와 전모씨는 각각 한개 팀씩 맡아 1,2급 시장 업무를 관리한다. 미래에 B사가 발행하는 모든 제품의 실적 보수와 관리비중 30%는 회사에 귀속되고 70%는 상응한 파트너가 분배한다. B사의 기존제품 중 전모씨 혹은 강모씨가 펀드 경리를 담당하고 있는 제품 존속기간내에 산생하는 수익 중 파트너에게 분배되는 부분은 두 파트너가 평균 분배한다. B사의 일상 운영비와 인건비는 모두 회사가 부담한다.” 그후 , 강모씨와 전모씨는 상여금 분배에 있어서 분쟁이 생기게 되었고 전모씨는 노동중재를 신청하여 B사에 2014년8월-2017년11월 모 펀드 상여금 500만위안을 지급할것을 청구했으나 노동중재위원회의 지지를 받지 못했고 따라서 전모씨는 법원에 제소했다.

【재판결과】

1심법원의 판결요점:

1심법원은 강모씨와 전모씨가 체결한 회의록은 B사의 지분구조, 경영방식 및 미래 수익에 관하여 약정하였고 강모씨와 전모씨는 주주신분으로 회의록을 체결하였는바 전모씨가 회의록 약정에 근거하여 펀드 실적 상여금을 주장하는것은 근거가 부족하다고 판단하여 전모씨의 소송청구를 기각했다.

2심법원의 판결요점:

2심법원은 판결문에서 본 건의 쟁점은 회의록 중 “ B사의 기존제품중 전모씨 혹은 강모씨가 펀드 경리를 담당하고 있는 제품 존속기내에 산생하는 수익 중 파트너에게 분배되는 부분은 두 파트너가 평균 분배한다.” 라는 약정이 주주권익에 의한 약정인지 아니면 전모씨의 노동보수에 관한 약정인지를 판단하는것이라고 밝혔고 이에 대해 다음과 같이 구체적인 설명을 가했다. “가. 회의록 체결 당시, 전모씨는 B사의 주주신분이 아닌 펀드 경리로서의 노동자 신분만 소지했고 그후에야 B사의 주주가 되었다. 하지만 전모씨의 노동자 신분은 여전히 존속한다. 나. 회의록 중 B사의 기존제품중 전모씨 혹은 강모씨가 펀드 경리를 담당하고 있는 제품 존속기내에 산생하는 수익 중 파트너에게 분배되는 부분은 결코 주주배당이나 스톡 옵션 등 회사법 의미에서의 주주권익 사항에 속하지 않으므로 전모씨가 펀드 경리로 근무하는 동안의 노동보수에 대한 약정이라고 간주한다. ” 따라서 2심법원은 1심법원이 전모씨가 주주신분을 소지하고 있다는 점에만 근거하여 회의록의 내용이 모두 주주권익에 대한 약정이라고 정의한것은 부당한것이라고 판단을 하여 결론적으로 전모씨의 소송청구를 지지했다.

【노사양측에 대한 판사의 제시】

상여금은 노동법 상 노동자의 노동에 대한 대가로서 노동보수에 속하고 주주배당은 회사법 상 주주가 출자로 인해 받는 소유자 권익이다. 이 두가지를 구분함에 있어서 당사자 사이에 체결한 계약서 약정에 근거하여 쌍방의 진실한 의사표시를 밝혀내는것이 중요하다.

전형적사례:【上海市一中院 2015.7.27. (2015)沪一中民三（民）终字第630号】

【사건개요】

조모씨는 A사의 법인대표, 동사장, 총경리 및 주주였다. 그후 주주분쟁으로 인해 2013년1월8일부터 조모씨는 더이상 A사의 동사장, 총경리직을 담임하지 않았고 A사 역시 조모씨에게 다른 직책을 부여하지 않았고 출근요구도 하지 않았다. 2013년 8월부터 A사는 회사 주소지를 변경했고 조모씨는 새로운 사무실에 출근하지 않았지만 자체적으로 다른 장소에서 업무를 수행했다고 했다. 2014년5월16일, A사는 법인대표 변경을 하였고 조모씨는 더이상 법인대표가 아니였다. 2013년 1월부터 A사는 더이상 조모씨에게 급여를 지급하지 않았지만 2014년 11월까지 조모씨를 위해 사회보험료를 납부했으며 2014년11월26일 조모씨에게 퇴직증명을 제공했다. 조모씨는 2014년11월30일에 노동중재를 신청했고 2013년1월-2014년11월27일까지의 급여를 지급할것을 A사에 청구했다. 노동중재위원회는 조모씨와 A사간 분쟁은 노동중재위원회 수리범위에 속하지 않는다는 사유로 사건을 접수하지 않았다.

【재판결과】

1심법원의 판결요점:

1심법원은 조모씨가 A사의 법인대표 및 동사장으로서 신분상 특수성이 있다고 인정했다. 즉 법인대표는 주주회의 임명으로 탄생해 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 주주회 위탁을 받고 회사를 관리하는바 조모씨와 A사사이에는 관리와 피관리 관계가 아니므로 노동관계의 본질적인 특징에 부합되지 않는다는 사유로 조모씨의 소송청구를 기각했다.

2심법원의 판결요점:

2심법원은 결론적으로 1심법원과 달리 조모씨의 소송청구를 지지했다. 그 사유는 다음과 같다: “조모씨는 법인대표 및 총경리 신분으로 실제적으로 회사의 일상경영 직책을 이행했으므로 유명무실한 법인대표가 아니다. A사 역시 매월 조모씨에게 급여를 지급하고 매월 사회보험료를 납부했으며 조모씨에게 퇴직증명을 제공한 점으로부터 볼때 쌍방은 노동관계 특징에 부합된다. A사가 조모씨의 동사장, 총경리, 법인대표직을 해임했다 하여 동시에  노동관계를 해지한것은 아니며 퇴직증명을 제공한 시점에야말로 실질적으로 노동관계를 해지했다고 간주한다. 그간 조모씨가 노동을 제공하지 않은것은 조모씨가 노동의무 이행을 거부한것이 아니라 객관적으로 A사가 노동조건을 제공하지 않음으로 인해 피동적으로 결근상황이 발생한것으로서 A사는 조모씨에게 노동보수를 지급할 의무가 있다.”

【노사양측에 대한 법관의 제시】

법인대표는 회사의 고급관리자로서 신분상 특수성을 띤다 .그러므로 법인대표와 회사사이의 노동관계에 대해 쉽게 단정을 지으면 안된다 . 법인대표와 회사의 노동관계 성립여부는 양측의 노동력 교환 상황 및 종속성 특징 여부에 의해 결정된다 .  동사회가 법인대표의 직무를 해제했다 해서 노동관계가 당연히 해지되는건 아니다 . 동사회 혹은 주주회가 법인대표의 직무를 해임했지만 선임 법인대표가 계속하여 회사에 남아 노동력을 제공하거나 또는 회사가 동사회 결의서 혹은 주주회 결의서를 통해 법인대표 직무를 해임했지만 노동관계 해지통보는 하지 않은 상황에서 회사가 법인대표의 사내 시스템 사용권한을 차단하는 등 회사측의 사유로 인해 법인대표가 객관적으로 계속 노동을 제공할수 없게 되었을 경우, 법인대표와 사측의 노동관계는 여전히 존재하며  회사는 계속하여 이에게  노동보수를 지급해야 할 의무가 있다 . 

채권회수 소송에서 승소를 했지만 채무자인 법인에 집행가능한 재산이 없습니다. 채권자는 포기해야 할까요?

지난기 칼럼에서 “주주의 추가 배상책임”제도를 통해 주주가 법인의 채무에 대해 법적책임을 부담하게 할수 있는 해결방법을 소개했습니다.

이번기는 계속하여 또다른 해결방법 --- 대위권소송, 철소권소송 및 무효소송제도에 대해 설명드리겠습니다.

1.대위권(代位权) 소송

채무자가 대외적으로 채권이 있지만 채권회수를 하지 않아 채무자의 채무이행능력이 떨어질 경우, 채권자는 직접 본인의 명의로 채무자의 채무자를 상대로

대위권소송을 제기할수 있습니다.

2. 철소권(撤销权)소송

채권자가 채무자에 대한 채권 발생 후, 채무자가 대외적인 채권회수를 포기하거나 담보권리 행사를 포기, 무상으로 자산을 양도하는 등 행위를 통해

채권자의 채권회수 권리를 침해했을 경우, 채권자는 채무자를 상대로 상기 행위에 대한 철소권 소송을 제기하여 상기 행위를 철소할것을 청구 할 수 있습니다.

3. 무효소송

채무자가 채무이행을 도피하기 위해 악의적으로 제3자와 결탁하여 "자산양도계약"을 체결하고 시장가격에 비해 훨씬 낮은 가격으로 자산을

제3자에게 양도하여 채권자의 채권회수 권리를 침해했을 경우, 채권자는 채무자와 제3자 사이 체결한 “자산양도계약”에 대한 무효소송을  제기 할 수 있습니다.

@코리아타운 상하이

Q) 채권회수 소송에서 승소를 했지만 채무자인 법인에  재산이 없습니다. 채권자는 어떻게 해야 할까요?

주주의 출자기한 만료시점을 가속화하여 법인 채무에 대한 주주의 추가 배상책임을 물을 수 있는지 검토 해 볼 필요성이 있습니다.

현재 중국은 등록자본금 인수등기제도를 실행하고 있는바, 즉 주주는 출자시간과 출자기한을 자체적으로 결정 할 수 있습니다. 또한 등록자본금 인수등기제도하에서 주주는 출자기한에 대한 법적 보호를 받을 수 있기때문에 주주가 출자책임을 도피하기 위해 악의적으로 출자기한을 100년 혹은 법인 경영기간 마감일로 신고하는 경우도 종종 있습니다.

단, 최고인민법원 <九民纪要> 관련 규정에 의하면, 아래와 같은 두가지 경우, 주주의 출자기한이 만료되지 않았을지라도 채권자는 주주의 출자의무 범위내에서 주주가 법인채무에 대한 추가 배상책임을 부담할것을 주장 할 수가 있습니다.

• 법인이 피집행인인 사건에 있어서 법원이 모든 집행조치를 다 취했지만 집행가능한 재산을 발견하지 못했고, 파산조건이 구비되었지만 주주가 파산을 신청하지 않을 경우

   

• 법인채무가 발생한 후 주주회결의 혹은 기타 방식으로 주주의 출자기한을 연장했을 경우

   

   

* 변호사 제안

법인 채무자가 재산이 없다고 해도 주주의 출자기한 만료시점에 대한 가속화 제도를 이용하여 주주의 추가 배상책임을 물을 수 있습니다. 단 "주주의 출자기한 만료시점에 대한 가속화"를 주장하기 위해서는 우선적으로 채무자 법인을 상대로 소를 제기해야 하고,  법원이 이미 채무자 법인에 대한 모든 가능한 법적 강제적 집행조치 집행완료, 채무자 법인이 이미 파산조건이 구비되었지만 주주가 파산신청을 하지 않고 있다는 등 사실을 입증하기 위해서는  전문가의 도움하에 채무자에 대한 전면적인 실사를 진행하고 유력한 증거를 하나하나 차질없이  확보하는것이 바람직합니다.

@코리아타운 상하이

살다보면 가끔씩 자금난으로 인해 어쩔수 없이 지인 사이에, 거래업체 사이에 돈거래를 하게 됩니다.

어느정도 믿음이 있다 보니 차용증에 그렇게 신경을 쓰지 않지만 그래서 더욱더 민간대출 분쟁이 많이 발생하는것 같습니다.

민간대출 분쟁에 있어서 차용증은 중요한 증거입니다. 그런데 만약 함정에 걸려들었다면 소송중에 아주 불리하게 되겠죠?

지금부터 꼭 알아야 할  차용증 함정, 그에 따르는 리스크 및 대응방안에 대해 설명해드리겠습니다. 

함정1. 차용증 상 성명 오류!
사례: 고의적으로 신분증과 다른 별명이나 예전명(曾用名)  혹은  알아보기 힘든 흘림체로 서명 ; 고의적으로 성명 중 한 글자를 발음이 같은 다른 글자(예: ”张锋”--> “张峰”)로 쓰는 상황.
Risk: 소송 중 피고가 차용증 상 차입자“借款人”가  본인이 아니라고 주장한다면 원고는  차용증 상“借款人”이 피고와 동일한 사람임을 입증해야 하며 만약 입증하지 못한다면 패소할 리스크가 있습니다.

-->대응방안: 차용증 작성시, 차입자“借款人”의 신분증 원본 확인 및 복사본 확보 필요; 차입자“借款人” 본인의 출생연월일, 거주지주소, 신분증번호, 연락처 등을 상세하게 차용증에 기입하도록 요구; 서명시, 인쇄체(楷体) 로 서명 필요!

함정2. 자동 소멸되는 차용증!
사례: 차용증 작성 시, 자동퇴색필(自动褪色笔) 사용.
Risk: 자동 퇴색필(自动褪色笔)로 작성한 차용증은 일정한 시간이 지나면 자동적으로 글자가 없어지는데 이럴 경우, 차용증 자체가 소멸되기때문에 소송 중 증거 부족으로  패소 할 리스크가 있습니다.

-->대응방안: 차용증 작성 시, 될수록 본인이 소지한 사인펜(签字笔)을 사용할것! 만약 상대측이 필을 제공 할 시, 필 종류 확인 필요!

함정3. 제3자가 서명한 차용증!
사례: 차입자“借款人”가 사전에 이미 작성한 차용증을 소지하고 찾아오거나, 종이 혹은 필을 찾으러 간다는 핑게로 현장을 떠나 다른곳에 가서 차용증을 작성해 가지고 나오는 경우가 있습니다.
Risk: 만약 소송중에 차입자“借款人”가 원고가 차용증을 위조한것이라고 주장하여 필체감정(笔迹鉴定) 결과 확실히 차입자“借款人” 본인 필체가 아닌것으로 밝혀진다면  법원은 증거 불충분으로 원고의 소송청구를 기각할 리스크가 있습니다.

-->대응방안: 차용증은 될수록 컴퓨터로 작성하고 서명은 반드시 현장에서 본인이 하도록 할것!

함정4. 차용증 복사본, 스캔본으로 원본 바꿔치기!
사례: 차용증 작성후 차입자“借款人”는 복사 혹은 스캔이 필요하다는 핑게로 현장을 이탈하여 복사본이나 스캔본으로 원본을 바꿔치기 하고 대출인에게 복사본 혹은 스캔본을 돌려주지만 대출인은 자세히 보지 않았기때문에 본인이 돌려받은 차용증이 복사본 혹은 스캔본인지를 분별하지 못하는 경우가 있습니다.
Risk: 소송 중 차입자 “借款人”가 대출인이 증거로 제출한 차용증이 원본이 아니기때문에 재판 근거로 사용하지 못한다고 주장할 경우, 만약 기타 유력한 증거가 없다면 소송에서 패소할 리스크가 있습니다.

-->대응방안:
차용증은 1식2부로 작성하여 당사자 양측이 각 1부씩 소지!

함정5. 차용증을 수금 증빙(收条)으로 작성!

사례: 차용증에 “금일 ***로부터 현금 5만 위안을 받았다.” 라고 작성.
Risk: 소송중 차입자 “借款人”은 대출인과 예전부터 비지니스 거래가 있었고 5만위안은 빌린 돈이 아니라 계약대금이라고 주장 할 수 있는데 만약 양측사이에 확실히 비지니스 거래사이로 얽혀있고 원고 또한 쌍방이 대출관계라는 점을 입증하지 못한다면 소송청구가 기각당할 리스크가 있습니다.

-->대응방안: 수금 증빙(收条)은 단순히 해당 금액을 이미 받았다는 사실만 입증 할 수 있고 쌍방 관계가 대출관계라는 사실까지는 결코 증명 할 수 없는바, 차용증 작성 시, 서류 명칭 및 내용 상 명확하게 차용증(借条)이라고 밝히는것이 필요!

함정6. 차용금액을 숫자로만 기입!
사례: 차용증 상 “금일 최모씨는 장모씨에게 5000위안을 빌려준다.”라고 작성.
Risk: 향후 최모씨는 차용증 상 금액을 50000위안으로 수정하고 장모씨에게 50000위안을 상환할것을 청구 할 리스크가 있습니다.

-->대응방안: 차용증 상 금액을 수정하기 어려운 한자(大写)로 쓰고 그 뒤에 숫자로 기입 필요!

함정7. 차용증에는 10만, 실제 입금은 6만!
사례: 장모씨는 김모씨에게 10만위안을 빌려주기로 약속하고 김모씨는 장모씨 요구대로 10만위안을 빌린다는 내용의 차용증에 서명했습니다. 단 장모씨는 실제로 김모씨에게 6만위안을 입금했고 나머지 4만위안은 이튿날 입금한다고 했지만 결코 입금하지 않았습니다.
Risk: 장모씨는 소송 시, 김모씨에게 나머지 4만위안은 현금으로 지급했다고 하며 총10만 위안을 상환할것을 요구 할 수 있고 김모씨는 차용증에 10만 위안이라고 서명 한 대가로 10만 위안을 상환해야 할 리스크가 있습니다.

-->대응방안:
차용증은 법적 효력이 있는 채권 증빙인바 만약 차용증에 서명 후 실제로 받은 금액이 차용증 상 금액보다 적을 경우, 차입자 “借款人”은 적시적으로 대출인(出借人)에게 이의를 제기하고 관련증거 확보 필요! 만약 대출인(出借人)이 끝까지 나머지 금액을 지급하지 않는다면 차입자 “借款人”는 소송을 통해 차용증 취소 신청 가능!

함정8. 차용금에서 사전 금리 공제!
사례: 장모씨와 김모씨는 “장모씨가 김모씨에게 10만위안을 빌려주고 연간 금리는 10%로 한다…”는 내용으로 차용증을 작성하고 김모씨는 차용증에 서명했습니다. 단, 장모씨는 실제로 김모씨에게 9만위안을 지급했으며 금리로 1만위안을 사전 공제했다고 했습니다.
Risk: 소송 시, 장모씨는 김모씨에게 본금 10만위안 및 금리 10%를 상환하라고 주장 할 리스크가 있습니다.

-->대응방안: 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》제26조 규정에 의하면 일반적으로 차용증(借条) 등 채권증빙에 기재된 차용금액을 본금으로 간주하고 본금에서 금리를 사전 공제했을 경우, 실제로 발생한 차용금액을 본금으로 간주한다고 규정했으며 따라서 채권증빙에 기재된 차용금액은 추정적 효력이 있는바 반대 증거가 없는한 차용금 본금으로 간주 될 가능성이 있으므로 만약 대출인(出借人)이 본금에서 금리를 사전 공제했다면 차입자 “借款人”은 적시적으로 이의를 제기하고 관련 증거 확보 필요!

참고: 上海市青浦法院微信公众号文章

최근 직원 채용 과정에 회사는 면접자가 코로나 확진 경력이 있는지에 대한 개인정보를 수집하고 이미 건강 회복이 되었지만 확진자 경력이 있다는 사유로 취업 차별을 하는 사례들이 늘어나게 되어 사회적인 이슈가 되고 있습니다.

지난 2022년7월28일, 中 최고인민법원 민사 제1법정은 공식계정을 통해 “노동자가 코로나 확진 경력이 있다는 사유로 회사가 고용을 하지 않을 경우, 취업 차별로 간주하고 회사는 위법 행위에 따른 법적 책임을 부담해야 한다.”는 취지를 밝혔습니다.

• <중화인민공화국 개인정보 보호법> 위반

  노동계약 체결 시, 회사는 근무 목적과 관련되고 또한 필요한 범위내에서 노동자 구직 정보를 수집해야 하고 노동자의 프라이버시를 존중해야 함과 동시에 법적 규정에 따라 노동자의 개인정보를 보호해야 합니다. <중화인민공화국 개인정보 보호법> 제28조 규정에 의하면 노동자의 전염병 경력 등 사항은 “민감한 개인정보” 범위에 속합니다. 일반적으로 회사가 노동자의 코로나 확진 경력 여부에 대한 정보를 수집하는것은 취업에 필수적인 정보가 아니며 노동자가 고용조건에 부합되는지를 판단함에 있어서 정당하고 합리적인 연관성도 없습니다.

   

• <중화인민공화국 취업 촉진법> 위반

  노동자에게는 법적 규정에 의한 평등한 취업권이 있고 취업 차별의 본질적인 특징은 정당한 이유가 없이 노동자에 대한 차별 대우입니다. <중화인민공화국 취업 촉진법> 제3조 규정에 의하면 ”노동자는 평등한 취업권 및 취업에 대한 자주 선택권이 있고 노동자가 취업함에 있어서 부동한 민족, 인종, 성별, 종교신앙 등 사유로 인해 차별 대우를 받아서는 안된다. ”라고 규정되었습니다.

  만약 노동자에 대한 회사의 불합리적인 차별 대우로 인해 노동자의 평등 취업권이 침해받았고 노동자에게 재산적인 손실 혹은 기타 손해가 발생했다면 회사는 법적인 민사책임（사과문 계시, 정신피해 보상금 등）을 부담해야 하며 만약 범죄행위가 성립 될 경우에는  형사처벌까지 받을 수 있다는것이  최고인민법원의 의견입니다.

   

  참고자료:

   最高法院民一庭：用人单位以劳动者为新冠肺炎康复者等为由拒绝录用构成就业歧视，应当依法承担法律责任

최근 심각해지고 있는 코로나 사태로 중국 정부가 실시하는 구역별 집중 격리 및 단체 핵산검사 조치로 많은 기업들이 영업 정지 상태에 처해있거나, 직원들이 출근을 못하고 있는 상황이 늘어나고 있어 이로인해 발생한  격리기간 급여를 어떻게 해야 하는지 고민하는 기업들이 많습니다.

이와 관련해 격리기간 급여 지급에 대하여 상하이시 인력자원 사회보장국에서는 아래와 같이 답변했습니다.

1. 코로나 확진자, 병원보균자, 의심환자, 밀접접촉자 등은  <전염병 방치법> 규정에 의한 강제적인 격리조치로 인해 정상적으로 노동을 제공하지 못할 경우, 기업은 정상적으로 100%의급여를 지급해야 합니다. 

[변호사 Comment: 격리기간 만료 후 지속적인 치료가 필요한 경우, 의료기간 급여 기준에 따라 지급.]

2. 영업 정지 및 구역 봉쇄 등의 정부의 긴급조치로 인해 기업이 경영 회복이 연체되거나 혹은 직원이 복귀할 수 없을 경우, 아래와 같이 급여를 지급해야 합니다.

- 재택근무 가능한 경우, 100% 급여지급;

- 연차, 사내 복리 휴가  등 휴가로 대체했을 경우, 휴가기간 급여 규정에 따라 지급;

- 재택근무 불가, 연차 및 기타 복리 휴가도 없을 경우, 기업은 영업  정지기간 급여 지급규정 <关于停工停产期间工资支付规定> 을 참조하여 처리 가능하며, 그 기간이  1개월 이내에는 노동계약서에 약정한 급여 기준으로 지급 , 1개월을 초과했을 경우, 생활비 지급 필요.

 [변호사 Comment: 생활비는 소재지 최저 임금 기준의 80%보다 낮아서는 아니됨.]

상기 내용은 상하이시 기준이며 타 지역은 지역내, 규정 및 정책에 따라 집행하시기 바랍니다.

내용과 관련해 자문이 필요하시면 언제든 연락주시기 바랍니다.

【《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定》（一）】

2022년 3월 2일, 최고인민법원은 <온라인 소비자 분쟁사건 심사 시, 법률적용 문제에 관한 일부규정>을 반포했습니다. 주된 내용은 온라인 소비계약 권리의무, 책임주체에 대한 인정, 온라인 생방송 마케팅의 민사책임, 배달 요식업의 민사책임 등에 대해 세부규정을 하였으며 3월 15일부터 적용해 시행합니다.

전자상거래 기업은 다음과 같은 세부규정 변화에 대응하시기 바랍니다.

• 전자상거래 경영업체의 안내 및 격식 등의 조항에 이하 내용이 있을 경우 무효로 간주:

  1. 택배 수령 서명을 상품의 품질을 인정한것으로 간주한다는 내용;

  2. 전자상거래 플랫폼 경영자가 부담해야 할 법적책임은 모두 플랫폼 내 입주한 실질 판매업체가 부담한다는 내용;

  3. 전자상거래 경영자에게  일방적인 설명 혹은 최종 해석 권리가 있다는 내용;

  4. 소비자의 신고, 고발, 조정청구, 중재신청, 제소권리를 제한하거나 배제한다는 내용;

  5. 소비자의 기타 권리를 제한하거나 배제, 전자상거래 경영자의 책임을 축소하거나 면제하고 소비자의 책임을 가중하는 등에 대한 불공정, 불합리한 내용.

• 포장 개봉에도 내용물의 훼손이 없을 경우 환불 가능.

  소비자가 상품확인의 필요성으로 인해 상품을 개봉한 경우에도 본 상품의 훼손이 없을 경우, 전자상거래 경영자는 개봉을 사유로 “소비자권익보호법” 제25조상“무사유환불” 규정을 위반한 경우, 인민법원은 이를 인정하지 않습니다.

• 상품(奖品), 증정품, 저가 추가구매 등이라 할지라도 면책 불가.

  상품(奖品), 증정품, 저가 추가구매 등으로 인해 소비자에게 손해가 발생했을 경우, 전자상거래 경영자는 배상을 책임져야 하고  “무료제공”  혹은 저가 추가구매를 하였다는 사유로 면책을 주장할 수 없습니다.

• 온라인 생방송 플랫폼은 실제 판매자를 반드시 안내해야 함.

  온라인 생방송 운영자는 실제 판매자가 아닐 경우, 소비자들이 실제 판매자가 누구인지 알수 있도록 하며 그러지 않았을 경우, 소비자는 온라인 생방송 운영자에게 실질판매자의 책임을 요구할수 있습니다. 

• 배달 플랫폼 심사의무 이행하지 않았을 경우, 연대책임 부담.

  온라인 요식업 플랫폼 경영자가 플랫폼내, 서비스 제공자에 대해 실명등기, 허가증 심사를 하지 않음으로 인해 소비자의 합법적 권익에 피해가 발생했을 경우, 소비자는 플랫폼 경영자와 입주한  서비스 제공업체에 연대책임을 요구할 권리가 있습니다.

*본 내용과 관련 상담이 필요하시면 언제든지 정확하게 법률적 도움을 드리겠습니다.

비지니스 거래를 진행함에 있어서 서면적인 계약서 체결은 필수! 하지만 계약서를 체결하기만 하면 되는걸까요? 계약서 체결 및 이행과정에도 여러가지 리스크가 있는바......

1. 계약주체 중시 필요

    실무 중 대외적으로 계약을 체결할 권리가 없는 회사 모 부서, 영업기한 만료 혹은 영업허가증 말소당한 회사랑 계약체결을 했다가 계약이 무효로 판정되거나 계약 효력에 하자가 발생하여 분쟁해결에 어려움이 발생하는 경우가 종종 있다.

2. 거래업체 경영현황 파악 필요

   실무 중 상대측 회사의 영업허가증, 영업범위, 등록자본금, 법인대표, 경영현황은 어떤지  파악 필요. 상대측 회사 경영현황에 대한 요해가 미흡한 상황에서 계약을 체결했다가 분쟁이 발생하면 회사에는 재산이 없고 법인대표도 종적을 감추어  채권회수가 어려운 경우 존재.

3. 계약 변경 시 반드시 서면적인 "변경협의서" 체결 필요

   실무 중 계약서 이행중에 애초에 약정했던 내용과 다르게 진행되는 경우가 있다. 이럴 경우 변경조항에 대하여 서면적인 "변경협의서"를 체결해야 하는데 그러지 않아 나중에 분쟁이 발생했을 경우, 상황 진실성에 관한 객관적인 설명이 어려워져 상대측 위약책임 등 법적 책임을 물을수가 없게  될수도 있다.

4. 계약문구가 허술하여 이의 발생 가능

    실무 중 인터넷에 떠돌아다니는 계약서를 다운받아 체결하는 경우가 종종 있는데 이럴 경우, 계약문구가 허술하여 한개 계약조항에 여러가지 이의가 발생가능하며 따라서 계약 양측사이에 분쟁 발생 가능. 하여 계약서 작성은 전문인에게 의뢰하는것이 바람직함.

5. 계약관리 강화 필요

   실무 중, 사내 계약서 관리가 따라가지 못해 계약서가 분실되어 권리행사에 영향주거나 혹은  계약서 상 소송시효가  지나가버려 소송조차 어려워지는 경우가 있다.

• 춘절휴무가 1월 31일 -2월 6일까지인데, 1월 31일은 법정휴무인가요?

  2014년 1월 1일부터 시행된 <全国年节及纪念日放假办法>규정에 따르면 춘절 휴무 중 법정 휴무일은 음력 1월 1일- 1월 3일까지고 올해 춘절은 2월 1일로서 법정휴무는 2월 1일부터 2월 3일까지다. 즉 1월 31일부터 휴가라 하지만 1월 31일은 법정 휴무는 아니다.

   

• 춘절휴무 기간 근무했을 경우, 노동보수 산정기준은?

  1월 31일 근무 시: 200% 기준으로 산정;

  2월 1일 - 2월 3일 근무 시: 300% 기준으로 산정;

  2월 4일 - 2월 6일 근무 시: 200% 기준으로 산정.

   

• 급여 지급일이 마침 춘절휴무 기간일 경우, 어떻게 해야 하나요?

  <上海市企业工资支付办法> 제6조 규정에 의하면, 기업은 매월 최소 1회 급여를 지급해야 하고 급여 지급일은 노사 양측이 약정한다. 만약 약정한 급여 지급일이 마침 법정휴무 혹은 주말휴무랑 겹칠 경우, 은행계좌로 송금할 경우, 급여 지급을 지체해서는 아니되며 현금으로 지급할 경우 앞당겨 지급해야 한다.

  사례: 급여 지급일이 매월 5일, 즉 2022년 1월 급여를 2월 5일에 지급하게 되어있다면 ,원칙 상 온라인 은행 시스템을 통해 2월 5일 당일 급여지급이 되게끔 예약 송금을 하든지 혹은 1월31일전으로 앞당겨 지급을 해야 한다.

   

실무중 사측의 목적은 노동자의 취업규칙 엄중 위반으로 인해 노동계약을 해지하려는것이지만 실제로는 노동자에게 "노동계약 해지 통지서"가 아닌 "노동계약 종료 통지서"를 발송하므로서 예상치 못한 리스크를 초래한 사례를 본적이 있다. 그렇다면 노동계약 "해지" 와 "종료"에는 어떤 구별점이 있고 상기 사례같은 경우는 어떤 리스크를 초래하게 되는지 알아보도록 하자.

• "노동계약 해지" 적용범위

  "노동계약 해지"란, 노동계약기간이 만료되기전에 노사 쌍방이 합의하에 노동계약관계를 해지하거나 혹은 직원의 사직행위, 사측의 일방적인 해지행위로 인해 쌍방의 노동관계가 노동계약기간 만료전에 끝나는것을 의미한다.

   

• "노동계약 종료" 적용범위

  "노동계약 종료"란, <노동계약법> 제44조에서 규정한 특정상황에 한해서만 적용된다.

  1. 노동계약기간 만료;

  2. 노동자가 퇴직연령에 도달하여 법적 양로보험대우를 향수하기 시작한 경우;

  3. 노동자가 사망하거나 법적으로 사망 혹은 실종 선고를 받은 경우;

  4. 회사가 법적으로 파산 선고를 받은 경우;

  5. 회사가 법적으로 영업허가증을 취소당했거나 폐업할것을 명받았거나 혹은 회사가 자체적으로 사전 해산을 결정했을 경우;

  6. 기타 법률, 행정법규에서 규정한 상황.

   

• 상기 사례같은 경우, 발생가능한 리스크

  보시다싶이 "노동계약 종료"는 법적으로 규정된 특정상황에 한해서만 적용되는바, 사례와 같이 노동자가 취업규칙을 엄중 위반한 경우는 "노동계약 종료" 적용범위에 포함되지 않고 "노동계약 해지" 적용범위에 포함된다. 따라서 이럴 경우,  회사가 행사할수 있는 권리는 "노동계약 해지"이지 "노동계약 종료"가 아니다. 만약 회사가 맹목적으로 해당 노동자에게 "노동계약 종료 통지서"를 송달한다면 노동자는 회사의 "노동계약 종료"사유가 법적규정에 부합되지 않는다는 근거로  노동관계 회복을 주장할수 있다.

민사소송에서 승소를 했는데 피고인이 주동적으로 판결서 상 법적의무를 이행하지 않아 집행에 어려움을 겪고있는 사건들이 적지 않다. 그렇다면 이럴 경우, 어떻게 해야 할까요?

1. 판결서가 법적효력을 발생한 날로부터 2년사이 1심법원 혹은 피고 재산소재지 법원에 강제집행 신청 가능.

    - 만약 판결문에 채무이행기한이 있다면 기한이 만료되는 마지막 날로부터 2년사이 강제집행 신청 가능.

2. 집행법관은 법원내 집행관련 온라인 조회 시스템을 통해 피 집행인의 명의하에 있는 재산에 대해 전면적인 조사 가능.

    - 재산범위: 은행적금, 알리페이 및 위챗페이 등 온라인 은행계좌, 증권, 지분, 부동산, 차량, 보험 및 금융제품, 주택공적금 등 포함.

3. 재산 조사결과에 따라 아래와 같이 부동하게 처리.

    - 은행적금은 바로 법원계좌로 이채한 다음 집행 신청인에게 지급;

   - 부동산, 차량, 증권, 지분, 공적금 등 재산에 대해서는 관련 부문에 협조 공문을 발송하여 가압류 등 조치를 취하고 재산처분 조치를 취함;

    - 만약 피집행인이 직장인일 경우, 집행법관이 회사에 협조공문을 발송하여 매월 급여에서 피집행인에게 생활 필수 최저 비용만 지급하고 나머지 금액은 법적 채무를 이행하도록 조치.

4. 만약 피집행인 명의하에 아무런 재산도 없을 경우, 집행신청인은 피집행인을 신용 블랙리스트에 등재할것을 법원에  신청 가능.

    - 피집행인이 법인일 경우, 법인대표, 주요책임자 등 관련인원을 신용불량자 대상으로 신청 가능; 

   - 신용 블랙리스트에 등재되었을 경우, 고소비제한, 신용징계 등 벌칙이 부과된다.

5. 악의적으로 법적 채무를 이행하지 않을 경우, 사법구속 가능.

   - 집행단계 합의서를 체결했는데 악의적으로 합의서 내용을 이행하지 않았을 경우, 사법구속 가능.

   - 사법구속기간은 최고 15일.

6. "판결서, 재정서 이행 거부죄"로 형사고소 가능.

   - 악의적으로 채무를 이행하지 않기 위해 재산을 은닉하거나 혹은 고의적으로 자취를 감춘 경우 형사고발 가능.